本站小編為你精心準(zhǔn)備了民事審監(jiān)程序參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發(fā)您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

內(nèi)容提要：民事審判監(jiān)督程序的修改，面臨著在不同的甚至相互沖突的可選方案中加以協(xié)調(diào)和取舍的難題。實體性再審事由雖然存在認(rèn)定上的一定難度，但在我國仍有繼續(xù)規(guī)定的必要；將申請再審的管轄法院上提一級未必是最好的立法選擇，指定再審的程序則存在一定缺陷；申請再審的期限應(yīng)區(qū)分為較短的一般期間和較長的特別期間；案外人申請再審的制度很有必要，但具體規(guī)則的設(shè)計仍有必要再作完善。

關(guān)鍵詞：再審事由；管轄；申請期限；案外人申請再審

2007年10月28日，十屆全國人大常委會第30次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《修改決定》），主要就審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序進(jìn)行了完善。就審判監(jiān)督程序的修改來說，其主要目的在于解決當(dāng)事人和社會公眾反映強(qiáng)烈的“申訴難”、“申請再審難”問題，但修改的內(nèi)容仍然是粗線條的，對于司法實踐中遇到的很多突出問題，《修改決定》并沒有涉及。因此，為了更好地保障當(dāng)事人申請再審的權(quán)利，規(guī)范審判監(jiān)督程序，維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，最高人民法院于2008年11月25日下發(fā)了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并已自2008年12月1日起施行。本次審判監(jiān)督程序的立法修改及其司法解釋的制定，在理念指導(dǎo)、制度構(gòu)建以及具體條款的設(shè)計等諸多方面，均面臨著在不同的甚至相互沖突的可選方案中加以協(xié)調(diào)和取舍的難題。《修改決定》和《解釋》的某些內(nèi)容，確實體現(xiàn)了如何平衡相關(guān)方案的良苦用心，有些內(nèi)容則在很大程度上表現(xiàn)出對我國司法現(xiàn)狀和現(xiàn)實國情的回應(yīng)和無奈。總體而言，我們認(rèn)為，本次審判監(jiān)督程序之修改的積極意義不容否認(rèn)，[1]但在某些方面確有進(jìn)一步斟酌或完善的必要。

一、申請再審之事由—實體性事由與程序性事由之論爭

維護(hù)生效裁判的既判力和終局性與啟動再審程序以糾正可能存在錯誤的裁判之間如何平衡，最突出的體現(xiàn)就在于如何設(shè)定申請再審的事由。“一般而言，允許提起再審的事由越多、對適用再審事由的掌握越是寬泛，則既判力的作用越是受限制，確定判決的終局性也越顯得微弱。……總的來說，在西歐法律文化傳統(tǒng)之下，不同法系或不同國家的民事再審制度盡管規(guī)定及掌握的再審事由范圍有寬有窄，但在具有維護(hù)判決既判力及終局性的明確意識并對再審事由施以不同程度的限制這一點上卻是共通的。”[2]而從各國的規(guī)定來看，對再審事由的限制又具體表現(xiàn)為如何取舍和設(shè)定實體性事由和程序性事由。就程序性事由的設(shè)定而言，主要應(yīng)考慮該違反程序的行為是否達(dá)到違背基本的程序公正價值從而有必要允許當(dāng)事人據(jù)此挑戰(zhàn)既判力的嚴(yán)重程度；而就實體性再審事由的設(shè)定來說，則主要應(yīng)考慮該事由是否足以造成實體的裁判不公并且在實務(wù)中該事由是否具有可操作性和明確性，從而不致產(chǎn)生認(rèn)識上的分歧和對立。

關(guān)于我國民事訴訟法（下文一般簡稱“民訴法”）中申請再審的事由問題，無論是在民訴法修改之前還是修改之后，均是理論界和實務(wù)部門探討審判監(jiān)督程序時涉及最多的話題。具體而言，在修改前的第179條所規(guī)定的5項申請再審的事由中，除了“審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”這項事由較易認(rèn)定外，“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”乃是一項兼具程序性和實體性且認(rèn)定起來極欠確定性的事由，而其他3項則是同樣具有極大彈性、在實務(wù)中不容易準(zhǔn)確認(rèn)定的實體性事由，由此也就造成了在再審實踐中當(dāng)事人和法院依據(jù)同樣的條款卻往往得出不同的認(rèn)識和結(jié)論、當(dāng)事人進(jìn)而不斷申請再審或申訴上訪而法院則認(rèn)為其在無休止地?zé)o理纏訟的尷尬處境。故此，早在本次民訴法修改之前，針對如何細(xì)化再審事由，特別是如何突出程序性事由的獨立地位以及如何使實體性事由更具有可操作性（或者說如何將實體性事由形式化而使其像程序性事由一樣容易認(rèn)定），民事訴訟理論界和實務(wù)部門已進(jìn)行了廣泛的探討。[3]修改后的第179條分兩款共計15種情形對再審事由進(jìn)行了細(xì)化和列舉，從而在一定程度上實現(xiàn)了從主觀標(biāo)準(zhǔn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變、從實體性標(biāo)準(zhǔn)向程序性標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變、從概括性標(biāo)準(zhǔn)向具體性標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。[4]較之修改前的規(guī)定，修改后的很多事由顯然更具有可操作性，便于當(dāng)事人之再審申請權(quán)的行使，也利于法院的審查和準(zhǔn)確認(rèn)定，從而可以減少申請再審的隨意性。特別是一些程序性再審事由的設(shè)定，一改過去程序附屬于實體、程序問題不能單獨作為再審理由的立法與實踐，更加強(qiáng)調(diào)了程序法定原則和程序正當(dāng)性原理，對于規(guī)范法官的審判行為，促使其遵守法定程序具有重要意義，這一點也被認(rèn)為是此次修改的重要特點和一大亮點。但由于種種原因，法定事由中一些關(guān)鍵詞如“新的證據(jù)”、“基本事實”、“對審理案件需要的證據(jù)”、“適用法律確有錯誤”、“管轄錯誤”、“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利”等，在司法實踐中如何把握，仍然存在爭議和歧義。為此，從進(jìn)-步增強(qiáng)可操作性角度出發(fā)，《解釋》用9個條文（第10-18條）對再審事由中一些認(rèn)識模糊的文字作了進(jìn)一步明確，以求避免出現(xiàn)當(dāng)事人與法院判斷再審事由以及“錯案”標(biāo)準(zhǔn)上的偏差。盡管如此，訴訟實踐中如何準(zhǔn)確地對這些在內(nèi)涵和外延上均具有一定模糊性的概念進(jìn)行合理地解釋仍將是一個復(fù)雜的問題，而且新的再審事由之規(guī)定以及《解釋》對部分再審事由的進(jìn)一步界定也并非是無可挑剔的，但限于篇幅，本文不打算針對每一項再審事由逐一地進(jìn)行細(xì)致的分析，而僅就以下兩個問題略作討論。

（一）實體性再審事由應(yīng)否廢除

無論在此次修改之前還是之后，理論上均有很多人主張應(yīng)當(dāng)拋棄實體性再審事由或者將有關(guān)實體性再審事由完全形式化。本次修改在增加了一些純粹的程序性再審事由的同時，對原來的實體性事由并沒有拋棄，其中有些是直接加以保留（如“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”），有些則是在表述上加以改動（如“原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”，另外也增加了一些將實體性事由形式化的情形（如“原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的”）。對于修改后的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，將實體性事項列人再審事由是民訴法修改的一個失誤，其理由在于，對實體性事項在再審之前是無法作先入為主式的認(rèn)定的，再審的功能應(yīng)當(dāng)定位于恢復(fù)裁判的公信力，而不是所謂的“糾錯”，且德、日等國民訴法均將再審事由限定為形式上的瑕疵而不是實質(zhì)上的“錯誤”。[5]我們認(rèn)為，這種觀點雖有一定道理，且在特定的制度框架和法律文化環(huán)境之下確實有其科學(xué)性，但就我國目前的情況而言，拋棄實體性的再審事由（如證據(jù)不足、事實認(rèn)定錯誤、適用法律錯誤等），完全否定再審程序的“糾錯”功能，似乎并不是一種切合實際的合理選擇。

首先，基于中外法律和社會環(huán)境的差異，我國的民事再審事由之設(shè)定仍有必要秉承有限“糾錯”的功能。換句話說，德、日等國規(guī)定的再審事由之所以主要指向訴訟的形式問題而一般不涉及事實認(rèn)定與法律適用之實質(zhì)問題，乃是因為它們具有特定的制度基礎(chǔ)和法律文化基礎(chǔ)，而我國目前并不充分具備這些基礎(chǔ)條件，具體包括：（1）形成了由精英法官組成的法官共同體，他們有著相同的或類似的法律教育背景，受到了良好的法律教育，具有豐富的法律知識和實踐經(jīng)驗，審理案件時基本上能夠做到“相同情況，相同對待”。（2）法官對職業(yè)道德具有高度的認(rèn)同感，他們十分珍惜自己的法官職業(yè)生涯和職業(yè)榮譽(yù)，會小心謹(jǐn)慎、恪盡職守地履行審判職責(zé)，而絕少有枉法裁判行為的發(fā)生。[6]（3）三審終審制之審級制度的設(shè)計以及作為“法律審”的第三審程序的有效運作，可以最大限度地保證法律適用的準(zhǔn)確性。（4）既判力觀念深入人心，司法裁判具有極大的權(quán)威性和公信力。即使是在對法律條款本身的涵義有分歧且有兩種以上認(rèn)識時，無論法官根據(jù)哪種理解作出（裁判）結(jié)論，當(dāng)事人仍然會接受裁判的終局性與既判力；或者在認(rèn)定案件事實時，即使由于確實無法查清事實而需要運用舉證責(zé)任規(guī)則或優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則作出認(rèn)定時，當(dāng)事人通常也會接受這種認(rèn)定及據(jù)此所作裁判的既判力。在我國，由于并不充分具備上述制度基礎(chǔ)和法律文化基礎(chǔ)，因而如果絕對地排除實體性的再審事由，可能會具有很大的危險性，即一些生效裁判很可能與實現(xiàn)實體公正、保護(hù)當(dāng)事人的實體權(quán)利這一民事訴訟之根本目的相違背，并可能會進(jìn)一步加重社會公眾對司法不信任的程度。

其次，從我國過去的司法實踐來看，因當(dāng)事人申請而進(jìn)人再審程序的案件主要是基于事實認(rèn)定和法律適用方面的事由。據(jù)江蘇省高級法院的一項調(diào)查，在2001年至2002年間由南京、無錫、徐州、連云港4市中級法院審結(jié)的262件非抗訴民商事再審案件中，實體性再審事由占了絕大部分。其中，以新證據(jù)為由啟動再審的16件，所占比例為6.11%；以認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足為由啟動再審的155件，占59.16%；以適用法律錯誤為由啟動再審的55件，占20.99%；以程序違法為由啟動再審的15件，占5.73%；對民事調(diào)解書啟動再審的13件，占4.96%；法院依職權(quán)啟動再審的8件，占3.05%[7]有學(xué)者對全國審判監(jiān)督案件再審事由隨機(jī)抽樣統(tǒng)計的結(jié)果以及對湖北省高級法院與東莞市中級法院民事再審事由抽樣統(tǒng)計的結(jié)果也表明，法院審理的再審案件中，“新的證據(jù)”、“原裁判認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足”、“適用法律錯誤”這些實體性事由所占比例也處于絕對優(yōu)勢，而單純的程序性事由和法官貪污腐敗、徇私枉法之事由所占比例則較小。[8]因此，民事再審實踐的現(xiàn)狀也意味著，如果只規(guī)定形式化的再審事由，而廢棄實體性再審事由，當(dāng)事人和社會公眾恐怕是難以接受的。

最后，實體性事由在多數(shù)情況下并非是不可認(rèn)識的。對于實體性再審事由的審查、認(rèn)定，有時確實存在一定模糊性，甚至出現(xiàn)“公說公有理、婆說婆有理”的尷尬境地，但卻不能據(jù)此認(rèn)為實體性事由都是不可認(rèn)識的，或者說案件事實的認(rèn)定、法律的適用沒有“對”與“錯”的區(qū)別。事實上，在多數(shù)情況下，案件的事實認(rèn)定是否準(zhǔn)確、證據(jù)是否充分、法律適用是否正確，對于受過良好法律教育、具有相關(guān)司法實踐經(jīng)驗的法官來說，仍然可以得出大致相同的判斷。例如，對于“適用法律確有錯誤”這一再審事由，很多人持反對意見，那么，適用法律是否錯誤，難道真的就是絕對不能把握和認(rèn)識的難題嗎？我們認(rèn)為，除了少數(shù)可能存在“模糊地帶”之情形外，多數(shù)情況下應(yīng)該是可以認(rèn)知的。至少《解釋》第13條所列舉的下列情形，在認(rèn)定時并不存在很大的困難：“原判決、裁定適用法律、法規(guī)或司法解釋有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第179條第1款第（六）項規(guī)定的‘適用法律確有錯誤’：（一）適用的法律與案件性質(zhì)明顯不符的；（二）確定民事責(zé)任明顯違背當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的；（三）適用已經(jīng)失效或尚未施行的法律的；（四）違反法律溯及力規(guī)定的；（五）違反法律適用規(guī)則的；（六）明顯違背立法本意的。”特別是在我國沒有確立作為“法律審”之第三審程序的情況下，這一再審事由的設(shè)定更顯得具有必要性。[9]

因此，《修改決定》和《解釋》對再審事由的規(guī)定雖然還存在需要完善之處，但其所進(jìn)行的具體化和列舉式的努力應(yīng)當(dāng)加以肯定，這些事由既區(qū)別于修改前主要是具有極大彈性的實體性事由之規(guī)定，也不同于德、日等國將其限定為程序性事由和形式化的實體事由之規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，這種努力是在考察我國現(xiàn)實國情的條件下，已經(jīng)較為充分地斟酌了對程序性事由和實體性事由如何進(jìn)行取舍的平衡問題。可以預(yù)見的是，如果廢棄實體性再審事由，涉訴信訪的壓力將會更大，[10]而法院和其他機(jī)關(guān)對于這些信訪行為又不能置之不理，其對涉訴信訪的審查處理在很多情況下仍然會動搖生效裁判的既判力。這樣一來，與其通過非訴訟性的信訪渠道解決爭議，使司法權(quán)威遭受極大的挑戰(zhàn)，[11]還不如盡量將當(dāng)事人的合理訴求納入訴訟管道，通過制度化的再審程序予以解決。所以，就我國而言，再審事由的設(shè)定，關(guān)鍵并不是要排除實體性事由，而應(yīng)是如何使實體性事由在實踐中容易得到判斷和認(rèn)定。將來在全面修訂民訴法時，實有必要在這一點上繼續(xù)努力。同時應(yīng)通過合理規(guī)定申請再審的期限和向檢察院申訴的期限、確立再審的補(bǔ)充性原則、限制申請再審的次數(shù)等方面的配套規(guī)定，在保障當(dāng)事人再審訴權(quán)的同時，逐漸樹立起當(dāng)事人和社會公眾對生效裁判之既判力和司法終局性原則的應(yīng)有尊重。

（二）程序性兜底條款有無必要

修改后的第179條第2款中規(guī)定，具有“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的”之事由時，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行再審，那么，這一再審事由與第1款中所規(guī)定的一些違反法定程序的再審事由（例如“審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的”）之間是什么關(guān)系？從條文的表述和邏輯來看，其區(qū)別似乎在于：只要存在第1款中規(guī)定的違反法定程序的情形時，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行再審，而不論該情形是否“影響案件正確判決、裁定”，而其他違反法定程序的行為，只有達(dá)到“影響案件正確判決、裁定”的程度時，才能夠申請再審。[12]但若進(jìn)一步分析，則可發(fā)現(xiàn)第2款中規(guī)定的“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的”這一再審事由，其實是沒有必要的，理由在于：第一，這是一項彈性極大、不易操作的再審事由，被認(rèn)為是一種“口袋性”的事由，適用過程中必然隨意性較大。第二，如果是嚴(yán)重違反法定程序的行為，達(dá)到了應(yīng)當(dāng)據(jù)此否定生效判決之既判力的程度，則應(yīng)當(dāng)直接納入該條的第1款之中（事實上該條第1款已經(jīng)作了較為詳細(xì)的列舉）；如果并非是嚴(yán)重違反法定程序的行為，則顯然不應(yīng)當(dāng)據(jù)此否定生效判決的既判力和終局性。第三，所謂“影響案件正確判決、裁定”，其含義無非是指案件在實體裁判上可能存在錯誤，而該條第1款對實體方面的再審事由（包括事實認(rèn)定、法律適用等）已經(jīng)作了詳細(xì)的規(guī)定，故“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的”這一再審事由的設(shè)定，實屬沒有必要的重復(fù)，即使刪除這一再審事由，當(dāng)事人的實體權(quán)利依照該條第1款的規(guī)定也完全能夠得到保障。[13]

二、管轄法院—上一級法院、原審法院與其他法院之選擇

（一）再審申請之管轄法院

對于再審申請的管轄法院，《民訴法》修改后的第178條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。”因此，刪除了原條款中可以向原審法院申請再審的規(guī)定。理由在于：一是在當(dāng)前的司法環(huán)境下，當(dāng)事人對作出生效裁判的原審法院普遍缺乏信任，對由其審查再審案件的公正性存在疑慮；二是因受原審法院法官之間的人情關(guān)系、可能存在的先入為主以及其他因素的影響，由原審法院受理、審查當(dāng)事人的再審申請并決定是否裁定再審，實踐中存在一定障礙；三是原來的可向原審法院或上一級法院申請再審的規(guī)定在審判實踐中造成了一定的管轄混亂狀況，如上下級法院之間在處理再審申請時相互推諉而引起當(dāng)事人不滿；當(dāng)事人多頭申訴、法院重復(fù)審查，造成司法資源的浪費等。故在本次修改的調(diào)研中，主流意見是將申請再審管轄權(quán)上提一級，取消原審法院的管轄權(quán)。[14]

盡管將再審申請的管轄法院上提一級符合當(dāng)事人和社會大眾的整體愿望，有助于提升人們對審判監(jiān)督程序的信賴感，但這樣的修改并非是沒有問題的。首先，在很多情況下它可能并不符合訴訟的便利性原則，會明顯增加訴訟成本。因為，申請再審的案件由原審法院管轄時，便于對訴訟資料的利用，也便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。其次，它與再審之訴的性質(zhì)有可能發(fā)生沖突。因為，再審在性質(zhì)上是一種對于具有法定情形的生效裁判再次進(jìn)行審判的特殊的救濟(jì)程序，并非上訴和移送的問題。最后，這樣的規(guī)定會使大量的申請再審案件涌向高級法院和最高法院，對其在工作負(fù)擔(dān)上造成難以承受之重。[15]正因為如此，在修正草案的討論過程中，有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的再審事由和審查程序來決定是否賦予再審申請以移審的效果”，[16]有學(xué)者則主張可規(guī)定由原審法院管轄并賦予當(dāng)事人對原審法院所作的是否再審的裁定以上訴權(quán)予以平衡。[17]還有人從實證分析的角度，認(rèn)為原則上申請再審案件應(yīng)由原審法院審查，例外情形則由上一級法院審查。[18]而從最高人民法院的態(tài)度來看，早期曾傾向于主張申請再審案件由原審法院管轄為主，[19]后來改為建議建立“以作出生效裁判的上一級人民法院管轄為主，以原審人民法院管轄為輔的申請再審管轄制度”，[20]最后，在一切圍繞解決“申訴難”這一主要修法目的之大背景下，只能接受再審申請全部由上一級法院管轄的意見。

相比較而言，對于再審申請的管轄法院，大陸法系國家和地區(qū)一般均規(guī)定由作出生效判決的法院專屬管轄。那么，域外為何會規(guī)定由作出生效判決的法院專屬管轄，而不是像我國這樣規(guī)定由其上一級法院管轄呢？據(jù)我們理解，可能是基于以下理由：（1）審理的便利性，即由原審法院管轄再審案件，便于訴訟卷宗的調(diào)閱、便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。（2）域外規(guī)定的再審事由較為清晰，可操作性較強(qiáng)，故由原審法院進(jìn)行再審?fù)瑯尤菀装盐蘸驼J(rèn)定。（3）其司法具有很高的權(quán)威性和公信力，無論是下級法院還是上級法院的判決，其既判力都易于得到當(dāng)事人的尊重。（4）再審之訴是一種非常的救濟(jì)程序，而不是正常的審級制度，不是審級制度的制約問題，故對其管轄法院不需要提級。（5）法院之間存在事務(wù)管轄（類似于我國的級別管轄）和職能管轄（即有的法院的審判職能在于一審，而有的法院的審判職能在于二審或三審）的分工，由原審法院管轄再審案件也是出于維護(hù)事務(wù)管轄和職能管轄制度的需要。

基于以上討論，我們認(rèn)為，域外由原審法院專屬管轄再審之訴的規(guī)定并不適合于我國國情，但修改后的“向上一級法院申請再審”的僵硬規(guī)定也未必十分合理。相對而言，“可以向原審人民法院或上一級人民法院申請再審”的原有規(guī)定，由于賦予了再審申請人選擇管轄法院的權(quán)利，更體現(xiàn)了對當(dāng)事人程序選擇權(quán)的尊重，其實可以說是一種更好的立法選擇。[21]至于實踐中出現(xiàn)的諸如上下級法院之間相互推諉、當(dāng)事人重復(fù)申請再審等問題，則完全可以通過規(guī)則的細(xì)化來予以防止和規(guī)制。例如可規(guī)定當(dāng)事人只能在原審法院與上一級法院中選擇其一申請再審、受理再審申請的法院應(yīng)當(dāng)依法自己進(jìn)行審查、當(dāng)事人分別向上下級法院申請再審時應(yīng)由上一級法院管轄等。

（二）再審審理之管轄法院

對于具體進(jìn)行再審的法院，修改后的第181條第2款規(guī)定：“因當(dāng)事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理。最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。”這一規(guī)定表明：（1）具體進(jìn)行再審的法院與對再審申請予以審查、處理的法院不一定是同一法院。（2）只有最高人民法院、高級人民法院才有權(quán)將案件交其他法院或原審法院再審，受理再審申請的中級法院，對于具體進(jìn)行再審的法院沒有自由裁量的權(quán)力。按照第178條的立法意圖，再審案件的實際審理應(yīng)當(dāng)由受理再審申請的法院承辦為宜，但第181條第2款卻規(guī)定最高人民法院、高級人民法院可將案件交下級法院或原審法院審理，這樣安排的主要原因在于，立法部門考慮到再審申請管轄制度上的變化使中級以上法院，尤其是高級人民法院和最高人民法院面臨很大的案件壓力，超出了高級法院和最高法院人力物力所能承受的限度，[22]而在短期內(nèi)對司法體制和法院結(jié)構(gòu)進(jìn)行大的調(diào)整也不現(xiàn)實，故為避免上一級法院難以承受案件的再審，形成案件的堆積并因此而產(chǎn)生新的“申訴難”、“申請再審難”現(xiàn)象，立法部門最終決定采取從上級法院分流一部分再審案件給下級法院的方式，以減輕最高人民法院和高級人民法院承擔(dān)再審工作所面臨的困難。[23]可見，最高人民法院、高級人民法院可以將案件交下級法院或原審法院再審的規(guī)定，主要是基于對我國審判機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀的考量，是對第178條之規(guī)定與目前申請再審案件的現(xiàn)狀以及審判機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀之間矛盾的妥協(xié)與折衷。[24]

關(guān)于最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件可以由本院再審或者交其他法院或原審法院再審的規(guī)定，在實際操作中必將涉及以哪種審理途徑為原則或者說應(yīng)優(yōu)先考慮哪種審理途徑的問題。從第181條第2款表述的順序來看，似乎是以上級法院提審為原則，上級法院將案件交其他法院再審次之，最后再考慮交原審法院再審，但并不能當(dāng)然地得出此種結(jié)論。從《解釋》第27-29條的規(guī)定來看，雖明確確立了一般應(yīng)當(dāng)由上一級法院自行再審這一原則，以體現(xiàn)本次修訂民訴法的意圖，但對于交其他法院再審與交原審法院再審之間應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用哪種途徑的問題，在《解釋》的起草及征求意見過程中，則存在較大分歧。最高人民法院經(jīng)研究后認(rèn)為，交其他法院再審與交原審法院再審各有自己的優(yōu)勢，故《解釋》最終并沒有確立應(yīng)優(yōu)先考慮將案件交其他法院審理、最后考慮交原審法院審理的規(guī)則，而只是就指定其他法院再審時需考慮的因素以及不得指令原審法院再審的情形作出了規(guī)定，[25]即在第28條規(guī)定：“上一級人民法院可以根據(jù)案件的影響程度以及案件參與人等情況，決定是否指定再審。需要指定再審的，應(yīng)當(dāng)考慮便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利以及便利人民法院審理等因素。接受指定再審的人民法院，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法第186條第1款規(guī)定的程序?qū)徖怼！钡?9條則規(guī)定：“有下列情形之一的，不得指令原審人民法院再審：（一）原審人民法院對該案無管轄權(quán)的；（二）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的；（三）原判決、裁定系經(jīng)原審人民法院審判委員會討論作出的；（四）其他不宜指令原審人民法院再審的。”

值得思考的一個問題是，指定其他法院再審在程序上是否存在理論上的障礙？根據(jù)民訴法第181條的規(guī)定，最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，可以指定其他法院再審，但立法上并沒有規(guī)定應(yīng)如何協(xié)調(diào)和處理再審法院的裁判與原審法院的裁判之間的關(guān)系。換句話說，按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，原生效裁判只是被裁定中止執(zhí)行，[26]在再審裁判作出之前，其法律效力仍然存在，而從訴訟理論上講，對于原生效裁判的撤銷、變更或者維持，只能由上級法院或者原審法院進(jìn)行，同級的法院之間無法享有此種權(quán)限，否則即會與審判獨立等基本訴訟法理相違背；但依照上述條款的規(guī)定，如果最高人民法院、高級人民法院將其裁定再審的案件交其他法院再審，該法院應(yīng)當(dāng)是作出生效裁判的原審法院的同級法院，[27]這樣一來，再審法院的裁判與原審法院的裁判之間就會出現(xiàn)難以協(xié)調(diào)的困境，即一方面再審法院的裁判必須對如何處理原審法院的裁判作出判斷，另一方面現(xiàn)行法律又沒有賦予同級的法院可以改變、撤銷其他法院的生效裁判的權(quán)力。即使在實際操作中認(rèn)可進(jìn)行再審的同級法院可以撤銷原審法院的裁判，[28]但在訴訟理論上卻無法做到自圓其說，因為同級法院之間并不具有“審判監(jiān)督”或“審級監(jiān)督”的功能，在原審法院的裁判未被決定再審的上級法院依法撤銷時，顯然無法得出進(jìn)行再審的同級法院的審查與判斷將會比原審法院的判斷更權(quán)威的結(jié)論。由此觀之，上述條款中關(guān)于最高人民法院、高級人民法院可以將其裁定再審的案件交其他人民法院再審的規(guī)定，可以說是一種有欠深思熟慮且缺少相關(guān)配套規(guī)定的立法敗筆。其實，如果認(rèn)為確有必要保留指定再審的規(guī)定，則以下配套規(guī)定是必不可少的，即最高人民法院、高級人民法院在指定其他法院再審時，應(yīng)當(dāng)同時裁定撤銷原判決、裁定或調(diào)解書。

另需注意的是，在指定其他法院再審時，《解釋》第38條關(guān)于“發(fā)回重審”的規(guī)定如何適用可能也是存在問題的。《解釋》第38條規(guī)定：“人民法院按照第二審程序?qū)徖碓賹彴讣l(fā)現(xiàn)原判決認(rèn)定事實錯誤或者認(rèn)定事實不清的，應(yīng)當(dāng)在查清事實后改判。但原審人民法院便于查清事實，化解糾紛的，可以裁定撤銷原判決，發(fā)回重審；原審程序遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人且無法達(dá)成調(diào)解協(xié)議，以及其他違反法定程序不宜在再審程序中直接作出實體處理的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決，發(fā)回重審。”如果當(dāng)事人申請再審的裁判是二審裁判并且上級法院采取指定再審的方式處理，則根據(jù)《解釋》第28條和《民訴法》第186條的規(guī)定，受指定的法院應(yīng)適用二審程序?qū)徖怼Ｔ诖饲闆r下，受指定的法院能否依據(jù)《解釋》第38條的規(guī)定裁定撤銷原判，發(fā)回重審？如果允許的話，那么此處的“撤銷原判決，發(fā)回重審”是指撤銷原二審法院的判決，發(fā)回其重審？還是指撤銷原

一、二審判決，發(fā)回原一審法院重審？或者包括這兩種情形？所有這些問題，僅從《解釋》第38條的規(guī)定來看均不得而知。因此，就指定再審的情形而言，對該條中“發(fā)回重審”的規(guī)定實有必要作出進(jìn)一步的解釋和界定。

三、申請再審的期限—長與短之取舍

對當(dāng)事人申請再審如果沒有期間上的限制，則已生效多年的裁判仍然可能因再審程序的啟動而發(fā)生動搖乃至推翻，這不僅會損害生效裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性，而且不利于保護(hù)交易安全和維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。這就要求，如果認(rèn)為原審裁判在程序上或?qū)嶓w上存在重大缺陷而需要通過再審予以糾正，那么也應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)該缺陷后盡快啟動再審程序。但另一方面，假如對申請再審的期間限制得過嚴(yán)，則可能不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)和實現(xiàn)司法公正。因此，申請再審的期間設(shè)定之長短，突出地體現(xiàn)了“有錯必糾”、公正裁判的觀念與維護(hù)生效裁判的既判力、維護(hù)生效裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性、公信力之間的沖突與平衡問題。正如有學(xué)者所指出的，“對當(dāng)事人提起再審期間的限制主要旨在維護(hù)既判力的作用，而適當(dāng)?shù)胤潘苫蛘{(diào)整這種限制，反過來則常常意味著允許在相對較長的期間內(nèi)對既判力提出挑戰(zhàn)。”[29]故立法上應(yīng)力求尋找二者之問的平衡點，規(guī)定一個較為合理的期限，以便一方面能夠確保當(dāng)事人有充分的時間行使申請再審的權(quán)利，另一方面則督促其盡快行使該救濟(jì)權(quán)利，以免因過分遲延申請再審而對既判力造成過大的破壞。

從大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定來看，對于申請再審期間的限制主要有兩種模式。一是僅規(guī)定當(dāng)事人得知再審事由后應(yīng)當(dāng)在多長時間內(nèi)提出申請，而未規(guī)定允許提出的最長時限。例如法國《民事訴訟法》第59條規(guī)定：“提出再審申請的期間為2個月。期間自當(dāng)事人了解其可以援引的再審原因之日起開始計算。”這種立法例的優(yōu)點是，“能夠促使當(dāng)事人在得知再審的事由后盡快地向法院申請再審，但由于沒有最長期間的限制，如果當(dāng)事人是在判決確定8年甚至10年后才得知再審事由，仍然有權(quán)申請再審。這顯然不利于民事關(guān)系的穩(wěn)定。”[30]

第二種模式是為當(dāng)事人申請再審設(shè)定了較短的一般期間與較長的特別期間，[31]即既規(guī)定了得知再審事由后提出申請的一般期間，又規(guī)定了特別情況下允許提出再審之訴的最長期間。德國、日本和我國臺灣地區(qū)采用的均是這種立法例。例如，德國《民事訴訟法》第586條規(guī)定：“（1）再審之訴應(yīng)在1個月的不變期間內(nèi)提起。（2）此期間自當(dāng)事人知悉不服理由之日開始，但在判決確定前，不得起算。自判決確定之日起已滿5年的，不得提起再審之訴。（3）前款的規(guī)定，不適用于因的欠缺而提起的取消之訴。此時，起訴的期間，自判決送達(dá)給當(dāng)事人之日開始，或者在當(dāng)事人無訴訟能力時，自送達(dá)給他的法定人之日開始。”日本《民事訴訟法》第342條規(guī)定：“再審之訴，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在判決被確定之后，得知再審的事由之日起30日不變期間內(nèi)提起。判決被確定之日（再審的事由在判決被確定之后發(fā)生時，為該事由發(fā)生之日）起經(jīng)過5年時，不得提起再審之訴。本條前兩款規(guī)定，對于本法第338條第1款第3項所列的事由中欠缺權(quán)和同款第10項所列的事由為理由的再審之訴，不適用。”我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第500條也有類似規(guī)定。上述規(guī)定的重要特點在于，對申請再審的期限設(shè)立了較短的一般期間和較長的特別期間，前者在性質(zhì)上屬于不變期間，后者則屬于除斥期間；同時，對于極少數(shù)情形，則規(guī)定不受申請再審期間的限制。其優(yōu)點在于，在要求當(dāng)事人盡早提起再審之訴以便在達(dá)到盡量維護(hù)生效裁判的既判力和權(quán)威性的目的之同時，對于知悉再審事由較晚的當(dāng)事人亦能為其提供再審程序的救濟(jì)。應(yīng)當(dāng)說，這是一種充分考慮了相關(guān)價值觀之平衡的相對較優(yōu)的立法選擇。

就我國而言，關(guān)于申請再審的期限，修改前的《民訴法》第182條規(guī)定：“當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。”修訂后的第184條在繼續(xù)保留這一原則性規(guī)定的同時，增加了“二年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個月內(nèi)提出”再審申請的例外規(guī)定。修改后的條文對因部分事由而申請再審的期限做了特殊延長，應(yīng)當(dāng)說有其合理性。但我們認(rèn)為，修改后的條文，仍有進(jìn)一步斟酌的必要。因為，對于申請再審的期限，我國民訴法不區(qū)分當(dāng)事人知悉再審事由的時間，一般性地規(guī)定為裁判生效后的二年內(nèi)，實際上并不科學(xué)、合理。也就是說，對于當(dāng)事人較早時期就知悉再審事由之情形，該期限有點過長、過寬，會破壞判決的既判力，可能使裁判的終局性、權(quán)威性、穩(wěn)定性受到影響；而對于當(dāng)事人較晚時期才知悉再審事由之情形，二年的期限又顯得過短，可能不利于對其合法權(quán)益的保護(hù)。

其實，關(guān)于如何合理設(shè)定申請再審的期限，學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行了有益的探討，[32]且最高法院在起草有關(guān)法律文件時對此問題也有所關(guān)注，但某些主張最終并沒有被立法機(jī)關(guān)充分吸收。例如，最高人民法院2005年起草的《關(guān)于保障當(dāng)事人申請再審權(quán)利、維護(hù)司法公正的決定（送審稿）》（即為全國人大代擬稿）中規(guī)定：“當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在民事、行政判決或裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。逾期申請再審的，人民法院不予受理；當(dāng)事人以前條（十）至（十四）項事由申請再審的，應(yīng)當(dāng)自知道再審事由之日起三個月內(nèi)提出，但是人民法院民事、行政判決或裁定發(fā)生法律效力之日起超過五年的，人民法院不予受理。”[33]這些內(nèi)容表明，最高人民法院也曾試圖將申請再審的期限劃分為一般期間與特別期間（相對期間與絕對期間），但2007年6月全國人大常委會正式審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中對于申請再審的期限未作任何改動，而2007年10月最終通過的《修改決定》只是作了輕微的修改。立法機(jī)關(guān)之所以對2年的申請再審期限基本未作修改，其理由在于，“考慮到本次《民事訴訟法》修改的目的在于充分保障當(dāng)事人的申請再審權(quán)利，解決‘申訴難’問題，如果縮短2年的申請再審期間，容易造成對當(dāng)事人申請再審權(quán)利進(jìn)行限制的印象，可能不被社會大眾和當(dāng)事人所接受，也不符合本次立法修改的目的。2年的規(guī)定已經(jīng)實施多年，已被社會接受，相對我國的國情也比較合理。因此，最終維持了《民事訴訟法》原182條2年申請再審期間的規(guī)定，僅對超過2年仍給予一定寬限期間的例外情形作了補(bǔ)充規(guī)定。”[34]考慮到立法機(jī)關(guān)的意見以及《修改決定》的最終規(guī)定，最高人民法院在《解釋》中不可能再對申請再審的期限作出突破性的安排，故《解釋》第2條只是從操作層面規(guī)定：“民事訴訟法第184條規(guī)定的申請再審期間不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。”

比較德、日以及我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，我們堅持認(rèn)為規(guī)定一個相對較短的一般期間和一個相對較長的特別期間，應(yīng)是立法上更好的選擇。立法機(jī)關(guān)的上述顧慮，其實只是考慮了其一而沒有考慮其二，換句話說，立法機(jī)關(guān)只是考慮到“如果縮短2年的申請再審期間，容易造成對當(dāng)事人申請再審權(quán)利進(jìn)行限制的印象”，不符合解決“申訴難”之本次修法目的，但其顯然忽視了較短的一般期間是與較長的特別期間相配套而存在這一重要問題，而特別期間較之目前2年不變期間的規(guī)定更有利于對當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)。另者，從現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的整體設(shè)計來看，民訴法一方面設(shè)定了非常寬松的審判監(jiān)督程序和再審程序，另一方面又對申請再審的期限極為嚴(yán)格地一般限定為2年，這不能不說是一個矛盾。換言之，申請再審的嚴(yán)格期限性與向檢察院或法院申訴的無期限性，二者之間存在內(nèi)在的沖突，從而在事實上使申請再審期限之規(guī)定的效果大打折扣。而有些時候，申請再審的絕對期間偏短正是當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向檢察院、法院或其他部門申訴的原因。鑒此，我們認(rèn)為對申請再審的期間可作如下規(guī)定：當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在3個月內(nèi)提出；[35]該期間自判決、裁定發(fā)生法律效力之日起計算，但當(dāng)事人在判決、裁定生效之后才知悉再審事由的，自知悉之日起計算；判決、裁定生效后經(jīng)過5年的，不得申請再審。[36]另外，還應(yīng)當(dāng)對不適用5年期間限制的再審事由明確加以列舉，例如現(xiàn)行法所規(guī)定的“據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更”以及“審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為”之情形。

四、案外人權(quán)利之保護(hù)—申訴、申請再審、撤銷之訴抑或另行起訴

在司法實踐中，生效裁判危害案外第三人權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是通過所謂訴訟欺詐的方式損害第三人（案外人）權(quán)益的情形，[37]近年來有越演越烈之勢。[38]因此，如何為案外人的權(quán)益保護(hù)提供行之有效的救濟(jì)程序，是民事訴訟立法和實踐必須解決的重要問題。

（一）《解釋》第5條規(guī)定之由來

修改前的《民訴法》第208條雖然規(guī)定了執(zhí)行程序中的案外人異議制度，但該條既未賦予案外人申請再審的權(quán)利，也未賦予其提起執(zhí)行異議之訴的權(quán)利，其只能通過不斷申訴、上訪的方式引起司法機(jī)關(guān)的關(guān)注，進(jìn)而由法院依職權(quán)啟動再審程序予以救濟(jì)，故顯然沒能為其提供充分的程序保障。修改后的第204條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”這一規(guī)定較修改前的第208條有了明顯的進(jìn)步，但依然沒有解決以下問題：（1）沒有明確賦予案外人在其合法權(quán)益受到生效裁判及調(diào)解書侵害時提出再審申請的權(quán)利，缺乏一個明確的規(guī)范為導(dǎo)向，司法實踐中依然就此問題請示不斷；（2）雖然規(guī)定案外人在執(zhí)行程序中可以提出異議，但對于那些未進(jìn)人執(zhí)行程序的生效裁判以及調(diào)解書，案外人是否可以提出異議則未予明確。因此，對于案外人的權(quán)益保護(hù)問題，現(xiàn)實操作中仍然較為混亂。[39]為了解決上述問題，最高法院對《民訴法》第204條中的“依照審判監(jiān)督程序辦理”之規(guī)定作了擴(kuò)大解釋，在《解釋》第5條中明確賦予了案外人申請再審的權(quán)利，規(guī)定“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，按照民事訴訟法第204條的規(guī)定處理。”

其實，關(guān)于對案外人的程序保障不足的問題，早在修改《民訴法》之前，理論界和實務(wù)部門即已予以充分關(guān)注，但遺憾的是，《修改決定》并沒有擬定出相關(guān)條款。最高人民法院2005年5月起草的《關(guān)于審理民事、行政申請再審案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》第72條和第74條中分別規(guī)定：“案外人以原審裁判、調(diào)解書損害其權(quán)益為由申請再審的，人民法院應(yīng)予以立案受理。”“案外人申請再審未作特別規(guī)定的，比照再審申請人申請再審的一般規(guī)定辦理。”而2005年底起草的《關(guān)于保障當(dāng)事人申請再審權(quán)利、維護(hù)司法公正的決定（送審稿）》（即為全國人大代擬稿）第8條也規(guī)定：“案外人以發(fā)生法律效力的民事、行政判決或裁定損害其權(quán)益為由申請再審的，比照當(dāng)事人申請再審的規(guī)定進(jìn)行處理。”但后來的《民訴法修正案草案》中并沒有類似的條款。全國人大常委會法工委的意見傾向于“通過結(jié)合執(zhí)行程序中的相關(guān)條款一并予以規(guī)范”，[40]從而最終出現(xiàn)了第204條這樣的存在很多不足、邏輯和內(nèi)容均較為混亂的條款。[41]不過，“在《民訴法修正案草案》第三次審議過程中，全國人大常委會法工委又試圖通過立法形式解決該問題，并聯(lián)系最高人民法院迅速拿出一個賦予案外人具有申請再審權(quán)利的法律條文設(shè)計供他們參考。后因臨近全國人大常委會委員表決，時間過于倉促而作罷。”[42]這一點再次印證了學(xué)者們對此次修法的倉促性之批評并非是無的放矢。[43]由于立法機(jī)關(guān)在《修改決定》中并未真正解決案外人的保護(hù)問題，故最終默許了最高人民法院在《解釋》第5條和第42條中所作的擴(kuò)張性解釋。

（二）案外人之權(quán)利保護(hù)的可選途徑及《解釋》選擇申請再審之救濟(jì)方式的可行性

1.案外人之權(quán)利保護(hù)的可選途徑

對于尚處在訴訟系屬中的案件，如案外人認(rèn)為其權(quán)益可能受到損害時，各國主要通過訴訟參加制度為其提供相應(yīng)的程序保障，而對于裁判確定后如何保護(hù)其權(quán)益的問題，則存在不同的救濟(jì)途徑。概括中外的立法與實踐，主要有以下幾種：

（1）申訴。這是我國過去所采取的主要方式，為我國大陸地區(qū)所特有，其他國家和地區(qū)則無此種方式。如前所述，在《解釋》出臺之前，由于立法和司法解釋并沒有明確規(guī)定如何為案外人提供相應(yīng)的程序救濟(jì)，故在實踐中主要通過申訴方式解決，即案外人向法院申訴，由法院依職權(quán)啟動再審程序，或者向檢察院申訴，由檢察院提出抗訴，[44]或者向其他機(jī)關(guān)申訴，由其將申訴轉(zhuǎn)交法院并在該機(jī)關(guān)的督辦下，由法院依職權(quán)啟動再審程序。隨著《解釋》的制訂施行，這種方式將不再是主要的救濟(jì)方式，但在我國卻仍然會長期存在，因為修改后的《民訴法》依然保留了法院依職權(quán)啟動再審和民事抗訴這兩種啟動再審的程序救濟(jì)方式。

（2）申請再審。即賦予案外人申請再審的權(quán)利，以便通過再審程序撤銷原裁判或?qū)υ门杏枰愿呐小！督忉尅返?條和第42條規(guī)定了此種救濟(jì)程序，即案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議時，可以依法申請再審。據(jù)此可知，《解釋》是將案外人申請再審作為申請再審制度的一種特殊類型來對待的，實際上也是就申請再審問題所作的一項創(chuàng)造性的規(guī)定。相比較而言，在德、日等大陸法系國家和地區(qū)，由于再審之訴的適格原告一般僅限于原審中的當(dāng)事人，故除了少數(shù)例外情形，[45]對于案外人的救濟(jì)通常不能采取申請再審的方式。但在意大利，其民事訴訟法則規(guī)定了第三人申請再審制度，即因他人間確定判決或有執(zhí)行力之判決而權(quán)利受侵害的第三人，或因欺詐或通謀訴訟而損害自己之利益的繼承人及債權(quán)人，可以對確定判決提起再審之訴。[46]

（3）第三人撤銷之訴。代表性的立法例為法國民事訴訟法的規(guī)定，稱為“第三人異議”或“第三人取消判決的異議”，是指第三人因其作為局外人的判決所產(chǎn)生的效果而受到損害時，或者僅僅是受到損害威脅時，可以訴請撤銷或變更該判決。[47]法國《民事訴訟法》第582-592條對這一制度作出了規(guī)定。它不同于該法第593-603條所規(guī)定的申請再審（再審之訴），后者是指當(dāng)事人請求撤銷已經(jīng)發(fā)生既判力的判決，以期在法律上與事實上重新作出裁判。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”在2003年修改后，參照法國法的規(guī)定，增設(shè)了“第三人撤銷訴訟程序”之內(nèi)容，其第507-1條規(guī)定：“有法律上利害關(guān)系之第三人，非因可歸責(zé)于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結(jié)果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應(yīng)循其它法定程序請求救濟(jì)者，不在此限。”同法國法相類似，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”所規(guī)定的“第三人撤銷訴訟程序”，在性質(zhì)上也是一種與該法所規(guī)定的“再審程序”存在不同的專門為案外人提供救濟(jì)的特殊程序。

（4）另行起訴。在德、日等國，既沒有第三人撤銷之訴的制度，也沒有一般性的第三人申請再審之規(guī)定，更不存在類似我國的申訴和由法院依職權(quán)再審的規(guī)定，那么，當(dāng)生效裁判可能損害案外第三人的權(quán)利時，如何為其提供相應(yīng)的程序救濟(jì)呢？其實，對于此種情形之處理，德、日等國乃是通過允許案外人另行起訴的方式來保障其權(quán)利。也就是說，基于判決效力的相對性原則（既判力相對性原則），對于未參加訴訟的案外人，判決對其不具有約束力；如果該判決損害其權(quán)益，則他可以在另外的訴訟中主張權(quán)利（以原判決的一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人為被告），主張不受該生效判決效力的拘束并要求保護(hù)自己的權(quán)利。[48]

（5）執(zhí)行異議之訴。如果生效裁判進(jìn)入到執(zhí)行階段，大陸法系國家和地區(qū)則一般規(guī)定案外人可通過提起執(zhí)行異議之訴的方式尋求救濟(jì)，[49]即對于強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物，案外人主張所有權(quán)或其他妨礙標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓或交付的權(quán)利時，可以向有管轄權(quán)的法院提出執(zhí)行異議之訴，以排除生效裁判的執(zhí)行力。我國《民訴法》第204條也規(guī)定了案外人的執(zhí)行異議和提起訴訟的制度，但該條內(nèi)容與典型的大陸法系之案外人異議之訴是存在區(qū)別的。

2.《解釋》選擇申請再審之救濟(jì)方式的可行性

《解釋》第5條規(guī)定的案外人申請再審之救濟(jì)方式，盡管還存在有待推敲和完善之處（后文將予以分析），但就我國的實際情況來說，應(yīng)當(dāng)是有必要的、可行的，而德、日的另行起訴模式與法國的第三人撤銷之訴方式則并不具有理論和實踐的基礎(chǔ)。在我國，立法上尚無既判力的概念，更沒有對既判力的主觀范圍作出界定，因而“既判力相對性原則”無論在立法上還是在實踐中都沒有明確得到宣示，甚至在理論上也沒有得到較為一致的認(rèn)可。這樣一來，德、日民事訴訟中基于既判力相對性原則而允許案外人另行起訴來主張權(quán)利的處理方式，在我國實行起來恐怕會有較大障礙，因為，人們可能難以接受這樣的訴訟狀態(tài)：即在原判決未予撤銷的情況下，允許針對第三人就其所受損害對原審當(dāng)事人之一方或雙方另行提起的訴訟作出一個與原判決內(nèi)容不一致甚至完全沖突的判決。[50]而第三人撤銷之訴，是一種試圖在再審制度之外建立的新制度，國內(nèi)缺少可資借鑒的成熟經(jīng)驗（法國法雖有規(guī)定，但國內(nèi)對法國在這方面的實踐和理論卻知之甚少），理論上的研究也極為有限，[51]因而設(shè)立第三人撤銷之訴的制度，并不具備充分的立法基礎(chǔ)。

因此，對于可能因生效裁判而受到損害的案外人，通過賦予其申請再審的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，既可以保護(hù)案外人的合法權(quán)益，也可以協(xié)調(diào)與原審裁判的關(guān)系，做到糾紛的一攬子解決，并避免裁判之間可能出現(xiàn)矛盾。另一方面，通過再審處理這類糾紛，司法實踐中已經(jīng)積累了一定的經(jīng)驗，具有實踐的基礎(chǔ)，也容易得到社會的認(rèn)同。

（三）《解釋》對案外人申請再審之規(guī)定的不足之處

1.執(zhí)行過程中，如何“依照審判監(jiān)督程序辦理”仍然是一個懸而未決的問題

根據(jù)《解釋》第5條的規(guī)定，在未進(jìn)入執(zhí)行程序時，案外人可依照該條第1款申請再審，而第2款則規(guī)定“在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，按照民事訴訟法第204條的規(guī)定處理”。但《民訴法》第204條僅僅規(guī)定了案外人對法院駁回其執(zhí)行異議的裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定有錯誤時，“依照審判監(jiān)督程序辦理”，并沒有指出如何依照審判監(jiān)督程序辦理。申言之，《民訴法》其他條款中并沒有任何案外人申請再審的相關(guān)規(guī)定，故第204條中“依照審判監(jiān)督程序辦理”應(yīng)如何操作顯然是一個需要澄清的問題：該規(guī)定是指可以根據(jù)案外人的“申訴”，由法院依職權(quán)啟動再審程序？或者勉強(qiáng)認(rèn)為該條已經(jīng)賦予了案外人“再審申請權(quán)”而可以由案外人申請再審？即使按照后一種理解，由于《民訴法》中并無案外人申請再審的具體程序規(guī)定，故實際上仍然無從“依照”；另者，顯然也無法依照《解釋》第5條第1款的規(guī)定申請再審，因為該條第2款已明確將其排除在外；而最高法院2008年11月3日公布的《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》中也沒有就該條中“依照審判監(jiān)督程序辦理”之規(guī)定如何運作進(jìn)行界定。因此，《解釋》第5條第2款并沒有解決執(zhí)行程序中案外人如何申請再審的問題，例如，案外人的再審申請應(yīng)當(dāng)由哪一個法院管轄、應(yīng)當(dāng)在什么期限內(nèi)提出再審申請等問題均不清楚，故顯然有必要作進(jìn)一步的解釋。

2.《解釋》第5條與《解釋》第41條關(guān)于再審案件的當(dāng)事人之規(guī)定缺乏協(xié)調(diào)

《解釋》第5條已明確賦予案外人申請再審的權(quán)利，從而案外人可以成為再審案件的當(dāng)事人，但《解釋》第41條卻規(guī)定：“民事再審案件的當(dāng)事人應(yīng)為原審案件的當(dāng)事人。原審案件當(dāng)事人死亡或者終止的，其權(quán)利義務(wù)承受人可以申請再審并參加再審訴訟。”可見，《解釋》第41條對再審案件當(dāng)事人的界定，并沒有將第5條規(guī)定的可申請再審的案外人包含在內(nèi)，故該條規(guī)定在表述上是欠考慮的，在邏輯上是不周全的。

3.案外人申請再審的理由之規(guī)定存在缺陷

《解釋》第5條規(guī)定，“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的”，可以在規(guī)定期限內(nèi)申請再審。因此，案外人申請再審需具有特定的實體上之理由，即“對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利”，但若進(jìn)一步分析，其語言表述和內(nèi)容之界定顯然均是存在缺陷的。

（1）該規(guī)定在語言表述上不夠準(zhǔn)確。與《解釋》第5條第2款聯(lián)系起來考察，第1款所規(guī)定的案外人申請再審的程序，是針對尚未進(jìn)入執(zhí)行程序的生效裁判而言的，而既然尚未進(jìn)入執(zhí)行程序，那么將案外人申請再審的理由表述為對“執(zhí)行標(biāo)的物”主張權(quán)利顯然是不夠準(zhǔn)確的。

（2）該規(guī)定將案外人申請再審的理由限定得過窄。即使不考慮語言表述問題，該條將案外人申請再審的理由限定為“對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利”之規(guī)定，其科學(xué)性、合理性也是值得商榷的。所謂對“確定的執(zhí)行標(biāo)的物”主張權(quán)利，即意味著僅限于對法律文書指定交付的特定物主張權(quán)利，這種范圍上的限定，顯然不利于對案外人權(quán)利的充分保護(hù)，因為，實踐中案外人的合法權(quán)利因生效裁判受到損害而需要救濟(jì)的情形，顯然不僅僅限于對確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利這一種情況。這里實際上涉及“執(zhí)行標(biāo)的”和“執(zhí)行標(biāo)的物”的區(qū)別問題。在我國民事訴訟理論和實務(wù)中，均認(rèn)為其是兩個不同的概念，前者是指法院強(qiáng)制執(zhí)行行為所指向的對象，又稱為執(zhí)行對象、執(zhí)行客體，包括物、無形財產(chǎn)權(quán)、行為等，后者則是指作為執(zhí)行標(biāo)的之財產(chǎn)，是以物的形式體現(xiàn)出來的執(zhí)行標(biāo)的。民[52]最高人民法院審判監(jiān)督庭在對《解釋》進(jìn)行解釋時也認(rèn)為二者是存在區(qū)別的，[53]但其卻并沒有合理地解釋為何要將案外人申請再審的理由限定為對生效裁判確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利之情形。事實上，《民訴法》第204條和《解釋》第5條第2款關(guān)于案外人異議問題，均使用的是“執(zhí)行標(biāo)的”而非“執(zhí)行標(biāo)的物”。因此，將《解釋》第1款中的“執(zhí)行標(biāo)的物”改為“執(zhí)行標(biāo)的”，無疑更有利于對案外人的權(quán)利保護(hù)。不過，即使作出這種改動，其仍然不盡科學(xué)、合理，具體理由除了上文指出的語言表述有欠準(zhǔn)確之外，還在于該表述不能涵蓋對案外人造成損害的確認(rèn)之訴和形成之訴的裁判之情形。例如，根據(jù)《公司法》第22條的規(guī)定，股東可依法提起股東會決議無效之訴、股東大會決議無效之訴、董事會決議無效之訴、撤銷股東會決議之訴、撤銷股東大會決議之訴或者撤銷董事會決議之訴，法院審理后，可能作出宣告決議無效的判決、確認(rèn)決議有效的判決或者撤銷決議的判決；假如未參加訴訟的其他股東有充足理由認(rèn)為判決有誤，會損害其權(quán)利時，顯然有必要承認(rèn)其享有申請再審的權(quán)利，而依照《解釋》第5條第1款的規(guī)定，作為案外人的其他股東是無權(quán)申請再審的，因為此時根本不存在所謂“對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利”之問題。又如，對于理論界和實務(wù)部門廣為關(guān)注的詐害訴訟問題，主流觀點認(rèn)為有必要賦予案外人申請再審的權(quán)利；此時賦予其再審申請權(quán)的理由，其實在很多情況下也不是所謂的對執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利的問題，而是因為詐害訴訟的裁判損害了案外人的權(quán)利。

基于上述理由，我們認(rèn)為，將《解釋》第5條中“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議”之申請再審的理由修改為“案外人認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書損害其權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議”，將是更為合理、科學(xué)的界定。

以上僅對民事審判監(jiān)督程序修改中的幾個爭議問題進(jìn)行了初步評析，權(quán)作引玉之磚。其實，除了上述討論的問題外，《修改決定》和《解釋》中，還有諸多爭議問題值得深思，限于篇幅，留待他文中再作討論。

注釋：

[1]本文中所說的審判監(jiān)督程序的修改，包括《修改決定》中的內(nèi)容以及作為其配套司法解釋的《解釋》中所規(guī)定的內(nèi)容。

[2]王亞新：《對抗與判定—日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年4月版，第359頁。

[3]參見張衛(wèi)平：《民事再審事由研究》，載《法學(xué)研究》2000年第5期；李浩：《民事再審程序改造論》，載《法學(xué)研究》2000年第5期；江偉、徐繼軍：《論我國民事審判監(jiān)督制度的改革》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期；王亞新：《“再審之訴”的再辨析》，載《法商研究》2006年第4期；陳冰、譚甄：《建立再審之訴制度的實踐探索與思考—關(guān)于〈廣東省法院再審訴訟暫行規(guī)定〉制定和實施情況的實證分析》，載《法律適用》2006年第6期；江蘇省南京市中級人民法院：《再審之訴框架下申請再審的程序性制度建構(gòu)—關(guān)于民事申請再審制度改革的調(diào)研報告》，載《法律適用》2007年第2期。

[4]參見湯維建、畢海毅、王鴻雁：《評民事再審制度的修正案》，載《法學(xué)家》2007年第6期。

[5]參見陳桂明：《再審事由應(yīng)當(dāng)如何確定—兼評2007年民事訴訟法修改之得失》，載《法學(xué)家》2007年第6期。

[6]相比較而言，我國法官對法律和法官職業(yè)道德的遵守是不容樂觀的。例如，據(jù)報道，“2003年至2004年上半年，陜西省法院系統(tǒng)反腐工作成效顯著，一年半內(nèi)共查處違法違紀(jì)案件93件，9名法官被查辦，其中包括中級法院和基層法院正副院長6人”。參見臺建林：《陜西法院系統(tǒng)重拳懲腐一年半查處違法違紀(jì)法官9名》，載《法制日報》2004年8月14日。又如，2009年的《最高人民法院工作報告》中指出，2008年全國法院共查處違紀(jì)違法人員712人，其中追究刑事責(zé)任105人。而據(jù)《法制日報》報道，自最高人民法院2009年1月8日公布“五個嚴(yán)禁”規(guī)定至2月底，全國法院已有139人涉嫌違反該規(guī)定而受到追查。參見王斗斗：《“五個嚴(yán)禁”高壓線“電”了130余人》，載《法制日報》2009年3月3日。

[7]參見江蘇省高級人民法院審監(jiān)庭：《現(xiàn)行民事再審事由實證研究》，載《法律適用》2003年第11期。需說明的是，原文將上述幾種類型的總數(shù)誤計為252件，并以此為基數(shù)算出的比例分別為6.35%、61.51%、21.83%、5.92%、5.16%、3.18%.經(jīng)我們仔細(xì)核對，其總數(shù)應(yīng)為262件，故以此為基數(shù)對其比例重新進(jìn)行了計算。

[8]參見王亞新等：《法律程序運作的實證分析》，法律出版社2005年11月版，第182頁。

[9]當(dāng)然，未來《民訴法》的修訂如果設(shè)立第三審作為純粹的法律審，這-再審事由則可考慮取消或者設(shè)定相應(yīng)的限制條件。參見王亞新：《民事審判監(jiān)督制度整體的程序設(shè)計—以〈民事訴訟法修正案〉為出發(fā)點》，載《中國法學(xué)》2007年第5期。

[10]根據(jù)2008年和2009年的《最高人民法院工作報告》的統(tǒng)計，2003-2007年，最高法院共審理各類案件20451件，而辦理涉訴信訪案件則達(dá)到71.9萬件；地方各級法院和專門法院審結(jié)各類案件3178.4萬件，辦理涉訴信訪案件也有1876萬件之多；2008年，最高法院受理各類案件10553件，但處理的重點信訪案件則達(dá)到36727件。如果廢棄實體性再審事由，法院處理涉訴信訪案件的壓力必將更為沉重。

[11]關(guān)于信訪行為對司法權(quán)威的消解，參見于建嶸：《中國信訪制度批判》，載《中國改革》2005年第2期；周梅燕：《取消？強(qiáng)化？變革？中國信訪制度陷入困境》，來源：/newscenter/2004-06/30/content-1553983.htm.

[12]《解釋》第17條也是按照此種理解來進(jìn)行界定的。

[13]其實，在最高人民法院起草的《關(guān)于保障當(dāng)事人申請再審權(quán)利、維護(hù)司法公正的決定（送審稿）》（即為全國人大代擬稿）中，并沒有設(shè)置上述程序性兜底條款，而在2007年6月全國人大常委會審議的《民訴法修正案草案》中則規(guī)定了“其他致使原判決、裁定錯誤的情形”之兜底性條款，后來演變?yōu)楝F(xiàn)在之規(guī)定。

[14]參見最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法）修改的理解與適用》，人民法院出版社2007年11月版，第17-19頁。

[15]這一點正是《民訴法》第181第2款后半段之規(guī)定的主要理由。

[16]前引[9]，王亞新文。

[17]參見李浩：《構(gòu)建再審之訴的三個程序設(shè)計》，載《法商研究》2006年第4期；李浩：《民事再審程序的修訂：問題與探索—兼評（修正案（草案）〉對再審程序的修訂》，載《法律科學(xué)》2007年第6期。

[18]參見花玉軍：《申請再審全部提級審查不具有可行性》，載《法制日報》2007年8月15日。

[19]可參見下列文獻(xiàn)：最高人民法院2002年9月10日的《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第6條；最高人民法院民事訴訟法調(diào)研小組編：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社2003年6月版，第290頁；最高人民法院2005年5月起草的《關(guān)于審理民事、行政申請再審案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》第2條。

[20]前引[14]，第19頁。

[21]應(yīng)當(dāng)注意的一個問題是，修改后的由上一級法院管轄再審申請案件之規(guī)定，顯然忽視了一種重要的例外情形，即對最高人民法院作出的生效裁判，當(dāng)事人如果申請再審，應(yīng)當(dāng)向哪個法院提出？《解釋》對此也未予以明確。如果當(dāng)事人對最高人民法院的裁判同樣享有申請再審的權(quán)利，則該條顯然還應(yīng)當(dāng)有一個“但書”性的規(guī)定，即規(guī)定對于最高人民法院作出的生效裁判，可以向最高人民法院申請再審。

[22]據(jù)報道，再審案件上提一級管轄后，高級以上法院面臨著相當(dāng)繁重的再審辦案壓力，各省高院案件成倍激增。以部分高級法院受理的申請再審案件數(shù)量為例，僅在2008年1至8月，福建高院同比增長近10倍，北京高院同比增長4.4倍，廣東高院同比增長4.12倍，江蘇高院同比增長4.44倍。參見吳曉鋒：《案多人少省級高院亟待擴(kuò)編》，載《法制日報》2008年12月7日。

[23]參見最高人民法院審判監(jiān)督庭編著：《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法審判監(jiān)督程序司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年12月版，第234、237頁。

[24]有觀點在《解釋》第181條第2款的規(guī)定時，認(rèn)為其理論根據(jù)是《民訴法》第39條規(guī)定的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的原理（參見前引[14]，第107頁；前引[23]，第235、244頁）。我們認(rèn)為這種解釋并不合適。其一，《民訴法》第39條規(guī)定的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，顯然是就確定民事案件的第一審法院而言，而非針對再審的管轄法院；其二，按照我國《民訴法》的規(guī)定，對案件裁定再審時，原審裁判并未撤銷，這就意味著原審法院已經(jīng)行使了管轄權(quán)并且據(jù)此作出了生效裁判，故在未撤銷原裁判的情況下何談管轄權(quán)轉(zhuǎn)移？

[25]參見前引[23]，第242頁以下。

[26]參見《民訴法》第185條、《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第200條。

[27]《解釋》第27條也對此作出了明確界定。

[28]《解釋》第36-39條規(guī)定了再審審理后如何裁判的問題，應(yīng)當(dāng)也包括了被指定再審的法院對案件再審后的處理方式，故《解釋》是認(rèn)可再審的同級法院“有權(quán)”撤銷、改變原審法院的生效裁判的。

[29]前引[2]，第357頁。

[30]李浩：《民事再審程序的修訂：問題與探索—兼評（修正案（草案）〉對再審程序的修訂》，載《法律科學(xué)》2007年第6期。

[31]也有人分別稱之為“相對期間”與“絕對期間”。參見前引[14]，第111頁。

[32]參見中國人民大學(xué)法學(xué)院《民事訴訟法典的修改與完善》課題組：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿（第三稿）及立法理由》，人民法院報出版社2005年3月版，第290頁。

[33]前引[23]，第43頁。

[34]前引[14]，第112頁。

[35]德、日和我國臺灣地區(qū)一般規(guī)定為1個月或30天，考慮到我國的實際情況，該期限可規(guī)定為3個月。

[36]該5年的期限與德、日和我國臺灣地區(qū)規(guī)定的期限盡管相同，但考慮到我國仍然有必要規(guī)定民事抗訴制度，且可考慮賦予當(dāng)事人在此之后的一定期限內(nèi)可申請檢察機(jī)關(guān)提出民事抗訴，故從最終效果看，我國民事訴訟當(dāng)事人享有再審救濟(jì)的最長期限仍然會超過德、日和我國臺灣地區(qū)之規(guī)定。

[37]訴訟欺詐，也稱為“詐害訴訟”，在廣義上包括一方當(dāng)事人詐害另一方當(dāng)事人的“詐取判決的訴訟”和一方當(dāng)事人惡意或者雙方當(dāng)事人惡意串通，通過訴訟方式詐害第三人的訴訟。通常是指后一種情形而言。關(guān)于訴訟欺詐的問題，可參見陳桂明、李仕春：《訴訟欺詐及其法律控制》，載《法學(xué)研究》1998年第6期；邱星美：《論詐害案外人惡意訴訟之程序法規(guī)制》，載《法律科學(xué)》2005年第3期；于海生：《訴訟欺詐的侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2008年第5期。

[38]相關(guān)報道可參見丁國鋒：《形形色色的惡意訴訟》，載《法制日報》2007年2月27日；鐘蔚莉、王煜玨：《法院喊打讓虛假訴訟無處藏身》，載《人民法院報》2008年2月24日；李飛、余建華：《依法查處訴訟騙局—浙江高院對有關(guān)虛假訴訟問題的調(diào)查》，載《人民法院報》2008年12月16日。

[39]參見前引[23]，第59頁。

[40]參見前引[23]，第58頁。

[41]參見劉學(xué)在、朱建敏：《案外人異議制度的廢棄與執(zhí)行異議制度的構(gòu)建—兼評修改后的〈民事訴訟法〉第204條》，載《法學(xué)評論》2008年第6期。

[42]前引[23]，第58頁。

[43]關(guān)于本次修法的倉促性之批評，參見趙蕾、鄧江波：《各方未能充分“吵架”民訴法修改受質(zhì)疑》，載《人大建設(shè)》2007年第10期；趙鋼：《倉促的修訂局部的完善—對〈關(guān)于修改中華人民共和國民事訴訟法的決定〉的初步解讀》，載《法學(xué)評論》2008年第1期；劉加良：《〈民事訴訟法〉新近修改之冷思考》，載《河南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2008年第5期。

[44]但實踐中向檢察院申訴并由其提出抗訴之救濟(jì)方式是受到很大限制的，因為，生效裁判損害案外人權(quán)益的情形，很多情況下發(fā)生于雙方惡意串通并以調(diào)解方式結(jié)案的場合，而對于生效調(diào)解書，最高人民法院1999年1月26日下發(fā)的《關(guān)于人民檢察院對民事調(diào)解書提出抗訴人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)不能對之提出抗訴。

[45]例如，根據(jù)日本的立法和實踐，在判決效力及于第三人之情形下，享有撤銷判決之固有利益的第三人，具有再審適格；對于冒用姓名訴訟中的確定判決，被冒用人可以通過再審之訴要求撤銷判決。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年4月版，第669頁。

[46]參見呂太郎：《第三人撤銷之訴》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第8期。新晨

[47]參見[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》（下），羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年7月版，第1282頁。

[48]《解釋》第5條雖然也規(guī)定了提起新訴訟的問題，但該規(guī)定顯然不同于德、日民事訴訟中以“既判力相對性原則”為基礎(chǔ)的案外人之另行訴訟。

[49]參見德國《民事訴訟法》第771條，日本《民事執(zhí)行法》第38條，我國臺灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第15條。

[50]例如，對于國內(nèi)理論界和實務(wù)部門主張應(yīng)當(dāng)通過案外人申請再審方式解決的很多情形，特別是學(xué)者和法官們反映強(qiáng)烈的“訴訟欺詐”問題，在德、日民事訴訟中，并不需要通過再審程序解決，因為原判決對案外人沒有既判力；但在國內(nèi)學(xué)者和實務(wù)部門看來，如果不撤銷原判或予以改判，就不能對案外人作出新的判決，案外人的權(quán)利就不能得到保護(hù)。

[51]這方面的研討成果較少。可參見潘盛禮：《再審程序中應(yīng)建立第三人異議制度》，載《法律適用》2003年第6期；肖建華、楊兵：《論第三人撤銷之訴—兼論民事訴訟再審制度的改造》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2006年第4期；胡軍輝、寥永安：《論案外第三人撤銷之訴》，載《政治與法律》2007年第5期；李潔：《論我國設(shè)立第三人撤銷之訴的必要性》，載《韶關(guān)學(xué)院學(xué)報》2008年第2期。

[52]參見江偉主編：《民事訴訟法》（第三版），高等教育出版社2007年7月版，第434頁。

[53]參見前引[23]，第66頁。