前言：我們精心挑選了數(shù)篇優(yōu)質(zhì)民事法律行為的例子文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發(fā)，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

一、情誼行為與法律行為 

（一）法律行為概述 

法律行為是近代德國民法乃至整個大陸法系現(xiàn)代民法的標志性概念。法律行為一詞源于德國民法典，薩維尼賦予其這樣的定義：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。法律行為是指民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的合法行為，是引起私法上效果的最重要的法律事實。綜上所述，法律行為的特征是：第一，法律行為以意思表示為要素。這是法律行為區(qū)別于其他行為最本質(zhì)的特征。當事人必須要自主的作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當事人之間產(chǎn)生拘束力。意思表示是指民事主體將其發(fā)生一定民事法律后果的內(nèi)在意圖加以表示的行為，通說下意思表示的三要素為：效果意思、表示意思、表示行為。第二，私法上的效果，法律行為并不是可以引起任何法律上的效果的，而僅僅是可以產(chǎn)生私法上的效果，并且是當事人所意欲發(fā)生的法律效果。 

（二）法律行為與情誼行為的區(qū)別 

與法律行為中的意思表示相比，情誼行為中明顯缺乏效果意思。效果意思是指表意人基于某種動機形成的、存在于內(nèi)心的、意欲發(fā)生一定民事法律后果的意思。意思表示的表意人，必然內(nèi)心有發(fā)生一定的私法效果的意思。在欠缺效果意思的時候，是否影響法律行為的成立，在實踐中各國有著不同的看法，德國判例法中對待此類案件本著三條原則判斷：第一，考慮當事人雙方情況；第二，依據(jù)誠實信用原則；第三，根據(jù)交易習(xí)慣。雖然有些學(xué)者認為，欠缺效果意思的意思表示仍然成立，但那是為了維護善意當事人的合理信賴利益，為了保護當事人的意志自由，欠缺效果意思的意思表示不應(yīng)成立，同時法律行為也不能成立。筆者認為，情誼行為中行為人的“意思表示”并非真正法律行為上的意思表示，因而情誼行為不是法律行為。 

（三）情誼行為與法律行為區(qū)分標準 

梅迪庫斯指出，“我們必須區(qū)分法律行為和情誼行為，因為私法自治原則要求，只有行為人在法律行為中親自決定了法律后果時，這種法律后果才能并才會通過司法自治取得合法性，法律即使限制當事人的意志自由，也必須以當事人的意志為基礎(chǔ)，唯有如此，才能限制法官濫用意思表示解釋權(quán)侵害當事人的意志的行為。”①下面筆者將通過主觀和客觀兩個方面對情誼行為和法律行為進行界定： 

1.主觀標準。所謂主觀標準，就是看當事人有無產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意思，以當事人在行為時的意思為標準，這是判斷一行為是否屬于情誼行為的首要標準。德國民法學(xué)說和司法判例均認為，在區(qū)分情誼行為與法律行為時，首先應(yīng)當看行為人在從事此項行為時是否具有要創(chuàng)設(shè)法律行為的意思，如果行為人在從事行為時將這個意思實際表達了出來，或者人們可以通過解釋得出行為人具有這個意思的結(jié)論，那么此項行為是法律行為，反之，則是情誼行為②。王澤鑒先生認為：“好意施惠與契約的區(qū)別，在于當事人間就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無受其拘束的意思，關(guān)于此點，當事人得明示為之，如表示其所約定的乃君子協(xié)議”③。 

2.客觀標準。如果僅僅依靠主觀標準的判斷難以客觀的得出結(jié)論，人心難以揣摩無法知曉準確的意向，一旦不能認定當事人是否有受法律約束的意思時，可借助于客觀標準解釋當事人的行為，來判斷當事人有無產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意向。因此對客觀標準也應(yīng)該加強研究，以便更好的區(qū)分情誼行為和法律行為，為情誼行為的認定確立一些“標準”。 

第一，判斷當事人的行為是有償還是無償。一旦當事人的行為是有償?shù)?，則可以推斷當事人之間有著產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意向，當然排除了路費等合理費用的索取。有償?shù)男袨橄?，當事人的往往都有受法律約束的意思，然而無償并不是情誼行為的唯一判斷標準，無償?shù)男袨橹羞€有贈與合同等。 

第二，判斷當事人的行為是否產(chǎn)生巨大風(fēng)險。如果當事人之間的行為可能產(chǎn)生巨大風(fēng)險時，可以推斷雙方有受法律約束的意思，比如托鄰居照顧孩子，在托付時就有了風(fēng)險，這時照顧小孩的鄰居需要履行注意義務(wù)，有義務(wù)避免小孩遭到生命或健康的危險。如果違反注意義務(wù)，將產(chǎn)生民事法律關(guān)系，由法律介入調(diào)整。 

第三，判斷當事人的合理信賴利益是否受到侵害。阿狄亞在《合同法導(dǎo)論》里有這樣的論述：“存在著這樣一些情形，協(xié)議通常在沒有產(chǎn)生法律權(quán)利和義務(wù)的任何意向的情況下被簽訂，而且這種協(xié)議不被視為合法合同。最簡單的例子是社交約會，盡管其具有合同的所有其他構(gòu)成要素，但這種協(xié)議不可能被法律強制履行。”④但是在當事人有嚴重的信賴利益損失的情況下，法院是可以認定法律權(quán)利的產(chǎn)生的。 

二、情誼行為與事實行為 

（一）事實行為概述 

我們將民法上的行為分為法律行為和事實行為。事實行為是指民事主體主觀上并不存在變動民事法律關(guān)系的意思，但客觀上依民法的規(guī)定能夠引起這種法律效果的行為。由此可看出事實行為中行為人主觀上并無產(chǎn)生某種法律效果的意圖，但行為依法律規(guī)定引起了某種法律效果的發(fā)生。民法賦予這種行為一定的民事法律效果，并非基于民事主體的意思表示，而是基于誠實信用原則以平衡雙方當事人的利益關(guān)系。王澤鑒先生認為：“事實行為毋庸表現(xiàn)內(nèi)心的意思內(nèi)容，只要事實上有此行為，就會產(chǎn)生法律上效果，對行為人有無取得此種法律效果的意思在所不問，如占有的取得、無主物之先占、埋藏物之發(fā)現(xiàn)、添附等。”⑤

綜上所述，事實行為的特征是：第一，事實行為的成立不以意思表示為必要條件。欠缺意思表示是事實行為區(qū)別于法律行為的一個標志性特征。當事人的意愿并非產(chǎn)生法律關(guān)系的條件，而是當事人的行為發(fā)生了法律上的效果；第二，事實行為的法律效果由法律直接規(guī)定。欠缺意思表示并不代表事實行為不具有法律效果，產(chǎn)生法律上的效果是由法律直接規(guī)定。所以說，只要當事人之間的行為符合某一事實行為的構(gòu)成要件，那么就可以構(gòu)成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 

（二）情誼行為與事實行為的區(qū)別 

依據(jù)上文的分析，事實行為和情誼行為均不以意思表示為成立的必要條件，那么情誼行為是否屬于事實行為呢？筆者認為兩者還是存在區(qū)別的，理論上對于意思表示的構(gòu)成有著二要素、三要素甚至五要素的劃分，但是學(xué)者們都認為效果意思和表示行為是不可或缺的要素。事實行為中不以意思表示為成立的必要條件，并不是說當事人沒有意思表示，而是當事人的意思表示對于法律關(guān)系的成立沒有影響，法律的規(guī)定確定了事實行為的法律效果，當事人不需將意思表示表達出來。然而情誼行為中，當事人恰恰是欠缺了效果意思，導(dǎo)致意思表示缺乏構(gòu)成要件無法成立。另外，情誼行為中不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而事實行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是法律明確規(guī)定的，在任何一部民事法典中，都沒有關(guān)于情誼行為的法律表述。情誼行為是基于公序良俗和道德習(xí)慣產(chǎn)生的，并非由于法律規(guī)定。因而，情誼行為并非一種事實行為。 

三、情誼行為與其他社會行為的區(qū)別 

（一）情誼行為與合同 

有人說，一份不公平的合同也好過一場冗長的官司?？梢姾贤谌藗?nèi)粘Ｉ钪械牡匚?。通常在社會生活中，人們解決情誼行為的相關(guān)案件是參照無償合同，比如將好意同乘等同于無償客運合同處理，兩者的聯(lián)系在于“無償”二字。但是兩者也有著明顯的區(qū)別：無償合同是指一方只為給付而無對價的合同，公認的無償合同有：贈與合同、借用合同、保證合同。無償合同是當事人締約、合意的產(chǎn)物，而情誼行為并沒有雙方法律意義上的合意，僅僅是道德方面的“一拍即合”。 

（二）情誼行為與無因管理 

無因管理制度源于羅馬法，稱為Negotiorum gestio（管理他人事務(wù)），最早適用于為不在之人，尤其是遠征在外的軍人管理事務(wù)。所謂無因管理，即未受委托，并無法定或約定義務(wù)而為他人管理事務(wù)。其構(gòu)成要件有四個：1.管理他人事務(wù)，包括從事了管理事務(wù)和管理的對象是他人事務(wù)；2.為他人管理事務(wù)；3.無法律上之義務(wù)，指的是既沒有法定義務(wù)，也沒有契約義務(wù)；4.被管理人可以不具備意思能力，但是管理人應(yīng)當具有相應(yīng)的行為能力。無因管理跟情誼行為的不同之處在于： 

1.對象不同：無因管理中，管理人可以不認識被管理人；情誼行為中雙方是確定的。 

2.是否為他人管理不同：無因管理中管理人為自己之意思與為他人之意思可以并存，為他人管理事務(wù)兼具為自己利益者，不礙無因管理之成立；而情誼行為里面，僅僅是為一方當事人的利益而行為的。 

（三）情誼行為與不當?shù)美?nbsp;

不當?shù)美?，指無法律上的原因而受財產(chǎn)利益，致他方受損害，應(yīng)負返還義務(wù)。情誼行為與不當?shù)美膮^(qū)別：情誼行為不以得到財產(chǎn)利益為目的，因此一般也不存在一方財產(chǎn)損害的情況；不當?shù)美麑儆趥陌l(fā)生原因之一，而情誼行為未必會導(dǎo)致債的發(fā)生。那么，情誼行為的一方當事人能否向另一方主張不當?shù)美?？王澤鑒先生舉了搭便車的例子，他說道：“甲與乙約定，于某日赴高雄時允乙搭便車，乙不得向甲主張搭便車的權(quán)利。惟此種好意施惠關(guān)系仍得作為受有利益的法律上的原因，就搭便車之例而言，甲讓乙搭便車后，不得主張乙受有利益，無法律上原因，而成立不當?shù)美?rdquo;在這里，筆者贊同其結(jié)論，就是情誼行為中一方當事人不能向另一方主張不當?shù)美?nbsp;

四、結(jié)語 

本文將情誼行為與法律行為、事實行為在概念和定義上進行比較研究，又將情誼行為與日常生活中常見的合同、無因管理、不當?shù)美M行對比，分析出他們各自的相同點和不同點，從而更好地了解和掌握情誼行為的特點，運用比較分析的研究方法，了解和探究情誼行為更加全面的特點，從而更好的掌握情誼行為的應(yīng)用特點和基本原理。 

 

①迪特爾·梅迪庫斯，邵建東譯.德國民法總論.北京：法律出版社，2001：149-159. 

②蔡嘉毅.情誼行為若干問題研究.華中科技大學(xué)，2010：7-8. 

③王澤鑒.債法原理（一）.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：192-204. 

第2篇

[關(guān)鍵字]法律行為成立與生效，私法自治，市民社會，政治國家

某一社會關(guān)系一旦被納入法律調(diào)整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種關(guān)系的外在表現(xiàn)。這些規(guī)則的設(shè)定，實質(zhì)上反映了各方利益的平衡或曰市民社會與政治國家關(guān)系的調(diào)和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關(guān)的理論及立法在實踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數(shù)例如下：

《民法通則》規(guī)定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構(gòu)成要件，（民法通則對法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！保┮虼擞植坏貌华殑?chuàng)了“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術(shù)上的處理，卻難以解決其內(nèi)部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對民事法律行為本質(zhì)合法說的質(zhì)疑[J].法律科學(xué)（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構(gòu)成要素是對這一概念應(yīng)有內(nèi)涵的一種變異和任意強加，因為民事行為應(yīng)指有民事法律意義的，在人的意識支配下的人身體的動靜；而且這種處理縮小了該概念應(yīng)有的外延；同時還會在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）

據(jù)最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理條例實施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對待?！?可以得出，現(xiàn)行婚姻法不再承認事實婚，然而事實婚卻可以構(gòu)成重婚罪，同時非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實婚不是婚姻，上述制度的理論根據(jù)便顯得難以琢磨？

在日常生活中，人們可以將某些行為當作法律行為來實踐，但是卻沒有設(shè)權(quán)的意思表示，例如邀請朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對待？

有這樣的三種交易的情形：（假設(shè)其他要件完全符合法律關(guān)于合同生效的規(guī)定。）（1）訂立合同時，一方有完全的民事行為能力，但是交付時沒有；（2）訂立時沒有，交付時有；（3）訂立、交付時都沒有。用我國傳統(tǒng)的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？

雙方訂立不動產(chǎn)買賣合同后，賣方拒絕進行變更登記，①那么這個合同的性質(zhì)、效力如何？賣方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？

上述這些問題的產(chǎn)生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產(chǎn)生的理論根源。

一、法律行為制度的緣起、含義及價值取向

民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統(tǒng)理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點，法律行為指行為人為創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。法律行為制度設(shè)立的目的是通過此制度，“給個人提供了一種法律上的權(quán)力手段”，讓個人能在合法的范圍內(nèi)，按自己的意志構(gòu)建法律關(guān)系，實現(xiàn)個人的需求。反之，“我們可以設(shè)想這樣一種制度，在這種制度下每個人看作是國家分配的受領(lǐng)人……我們還可以設(shè)想這樣一種禁令，即禁止人們在活著時對國家的東西進行處分……”[1]顯然，我們可以繼續(xù)設(shè)想下去-人們是否結(jié)婚，和誰結(jié)婚；是否生兒育女……也由法律強制規(guī)定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因為民事法律關(guān)系的大量存在及復(fù)雜多變而難以實現(xiàn)；即使能夠?qū)崿F(xiàn)，也須耗費巨額成本，同時也有損人格尊嚴。同時，由于立法的局限性和法律的穩(wěn)定性，法定主義并不必然適應(yīng)發(fā)展中的社會需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。

意思自治可以彌補上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會的人是以私利為出發(fā)點，為了個人利益往往會置他人和社會的利益于不顧，也就是說，完全的意思自治不可避免地造成實質(zhì)不公平的出現(xiàn)和社會秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調(diào)和以及私法自治與法定主義的協(xié)調(diào)為己任。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種價值目標追求的反映-法律行為制度沒有直接設(shè)定主體間的權(quán)利義務(wù)，而是通過法律行為的成立、生效規(guī)則讓當事人自己使之明確化。簡而言之，即讓個人按照法律規(guī)則為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)存社會條件下，無論規(guī)則如何設(shè)定，有一點是毋庸置疑的：為了保護公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。

二、法律行為的成立要件

法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點有：（1）當事人、標的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時，關(guān)于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭議。

筆者認為：法律行為的成立要件只有一個，即意思表示。

先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當事人能夠根據(jù)自己的意思來構(gòu)建法律關(guān)系。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要件學(xué)說紛紜，這里暫采五要素說（不可否認五要素說涵蓋了一個完整的意思表示產(chǎn)生的全過程。）來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協(xié)商、交易，付出一定的代價后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達了出來（表示行為）。可見要成為法律認可的意思表示，必然要有其法律要求的內(nèi)容和外在表現(xiàn)形式。否則法律根本無法對其進行確認和調(diào)整。所以意思表示本身就包含三個要素[5]：其一、行為人有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設(shè)權(quán)效果；其二、行為人必須完整準確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容；其三、通過一定的方式表達出來?？梢姡馑急硎颈旧砭桶康?、標的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認的條件。

民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調(diào)整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發(fā)生在法律層面之外，因此它們不能依法產(chǎn)生后果，這類行為沒有統(tǒng)一的名稱，學(xué)者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會層面之外的行為’。”[6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設(shè)權(quán)，因為表意人不可能意欲給對對方一個法律上的請求權(quán)，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評價。這類行為有其自己的調(diào)整規(guī)范（社會、道德規(guī)范），即使一方違反約定，另一方請求法律保護，法律也不應(yīng)介入，除非涉及到嚴重侵權(quán)，則由侵權(quán)行為法調(diào)整。

再看法律行為的特殊成立要件，筆者認為不應(yīng)有什么法律行為的特殊成立要件。關(guān)于合意行為，它是由數(shù)個行為構(gòu)成的一個新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個整體行為便因為沒有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內(nèi)在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產(chǎn)生任何法律權(quán)利；關(guān)于要式行為和要物行為，其實質(zhì)上是意思表示形式的強制規(guī)定，筆者認為法律行為的成立，只是一個事實上的判斷（雖然是法律上的事實判斷），不應(yīng)該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調(diào)整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關(guān)于形式強制的分析，后文將詳細論述）

最后讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學(xué)界主流觀點。（詳見申衛(wèi)星：對民事法律行為本質(zhì)的從新思考[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報（長春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)： 1、在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)?！?、在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。3、在立法價值上，沒有必要獨創(chuàng)一個民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)：1、合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征?！?、合法性并非民事法律行為的必備要件。　3、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。三、民事法律行為是一個發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展和人類認識發(fā)展的規(guī)律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實判斷，體現(xiàn)的是客觀的事實；而合法性是直接與其效力相聯(lián)系，是價值判斷，體現(xiàn)的是國家的態(tài)度。所以合法性不應(yīng)是法律行為的成立要件。就如同針對“人、健康的人、病人、死人”的內(nèi)部邏輯一樣，（相當于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對其進行控制，有瑕疵的設(shè)權(quán)意思表示行為便無任何生機，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個問題就解決了。

分析至此，前文第二個問題也能夠解決了?；橐鍪欠尚袨榈囊环N，他的本質(zhì)屬性應(yīng)是“設(shè)權(quán)的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關(guān)系，當它符合法律要求的婚姻的實質(zhì)要件和形式要件時，才被賦予婚姻的效力，產(chǎn)生法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果欠缺生效要件，仍可根據(jù)其是婚姻法律行為而產(chǎn)生與其屬性相一致的后果。（筆者認為，這種法定的后果并不能否認起屬于法律行為。因為無效婚姻行為也符合法律行為的本質(zhì)要求（設(shè)權(quán)的意思表示），同時作為無效的法律行為，自然不能在當事人之間產(chǎn)生意定的法律效果，又因為其社會危害性和客觀現(xiàn)在性，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因為隨著社會和法律的發(fā)展，法律行為成立的意義變得愈加重要。《民法通則》對民事法律行為的成立、生效未做區(qū)分，并且要求其為合法行為。這與當時的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統(tǒng)觀點，民法僅通過有效要件規(guī)則即可實現(xiàn)對法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區(qū)分成立與生效。這種理論和立法在在計劃經(jīng)濟、物資貧乏、交易相對少、民風(fēng)淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復(fù)雜化的今天，顯然不能滿足社會的要求。概念應(yīng)該是隨著事物發(fā)展而不斷發(fā)展的。在我國以主體自由、平等為特征的市場經(jīng)濟建立并日益發(fā)展、完善的今天，法律文化也應(yīng)該調(diào)整自己以適應(yīng)發(fā)展了的社會現(xiàn)實。我國合同法的發(fā)展順應(yīng)了這種社會發(fā)展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權(quán)交由當事人定奪，特別是無過錯當事人。這種立法本質(zhì)上體現(xiàn)的是放權(quán)-國家不充當私人利益得失的評判者，只要不損害他人和社會的利益，自己利益自己負責(zé)，而國家更重要的是在當事人需要救濟的時候，能夠挺身而出。

三、法律行為的生效要件

法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發(fā)生法律效力所應(yīng)當具備的要素。法律行為的生效意味著當事人的意思得到了法律的認可，反映的是國家意志對個人意志的態(tài)度。通說認為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實、自愿，標的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規(guī)定或者當事人約定的法律行為生效的特別要素。

我們可以看出生效要件圍繞著兩個中心：保障當事人的設(shè)權(quán)行為屬于自己的意思；約束當事人的法律行為不損害他人和社會，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個中心。前者體現(xiàn)了法律行為的本質(zhì)，后者體現(xiàn)了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當然這有兩個前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對方、第三人和社會的利益。關(guān)于生效要件的規(guī)則，也應(yīng)該符合這樣的要求，從而實現(xiàn)最大的效益。

關(guān)于行為人必須有行為能力這一要件筆者認為值得商榷，這一要件是出于保護當事人的目的而設(shè)置的，以避免應(yīng)幼小無知而做出錯誤的決定。但是這不僅是對相對方當事人的限制，同時也是對無完全行為能力人的限制；同時，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會導(dǎo)致社會秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規(guī)定與實際情況出現(xiàn)了矛盾。因為這部分人合理的利益需求，監(jiān)護人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實、自愿的要求，意味著脅迫、強制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對民事法律行為進行的框定，這些都能很好地實現(xiàn)對無完全民事行為能力人的保護；同時，我國經(jīng)濟和文化事業(yè)的發(fā)展，使未成年人的認知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認為，應(yīng)該完善民事法律行為主體制度，使無完全行為能力的人的行為向相對有效的方向發(fā)展?？梢圆扇〉姆椒ㄓ校翰扇∨懦降牧⒎ǚ绞?，既只規(guī)定無完全民事行為能力人不可單獨為的行為（可采取列舉和概括相結(jié)合的方式）；降低年齡限制；設(shè)立申請確認有效制度等。

關(guān)于形式強制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當事人慎重進行意思表示，避免操之過急；有利于證據(jù)的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對于不熟悉業(yè)務(wù)的人來說，形式強制可能成為一個陷阱-面對背信棄義或濫用其信賴者，善意和守信人的利益保護將會是束手無策?！埃ɡ缬行┤死眯问綇娭苼韾阂饪罐q。一個很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過程中，由于市場行情的變化，不利的一方主動以合同形式不合法為由，主張合同無效。）而且形式強制顯然增加了交易困難。

筆者認為，前述三個優(yōu)點很難說是優(yōu)點。無論法律是否規(guī)定形式強制，當事人為了保障權(quán)利的實現(xiàn)，一般都會保留證據(jù)，即形式強制和證據(jù)保留之間沒有必然的聯(lián)系；相反，如果形式證據(jù)不符合法律的特別規(guī)定而導(dǎo)致法律行為無效，無疑是對雙方當事人意思的不尊重，同時也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經(jīng)能做到證據(jù)化了，還能說是當事人行為不慎嗎？而且在經(jīng)濟市場化的今天，人們應(yīng)對自己的決定（真實，自愿，合法的意思表示）負責(zé)；最后，形式強制還可能造成法律制度的內(nèi)部矛盾。

如前文的第五個問題，筆者認為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔(dān)的是違約責(zé)任。因為，合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，代表著當事人自愿為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務(wù)人不能或者不愿履行義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任即可-自己為自己的決定負責(zé)。而且違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式是繼續(xù)履行（法律規(guī)定這是一種強制履行），這可以針對有權(quán)處分；而針對無權(quán)處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。這些責(zé)任的設(shè)置與不需要登記合同便可生效的制度達到了很好的配合。當然，對與公共利益保護密切相關(guān)法律行為進行嚴格的形式強制也是十分不要的，如票據(jù)行為和企業(yè)設(shè)立登記等。但盡量減少與公益無關(guān)的形式強制，應(yīng)是法律行為制度的一個原則。

如果合同不需要形式強制，很多關(guān)系中就會涉及到物權(quán)行為理論。這個問題在法學(xué)界存在很大爭議。根據(jù)物權(quán)的變動的要求，動產(chǎn)是交付，不動產(chǎn)是登記。所以，物權(quán)變動的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權(quán)變動的意思表示，直接的法律效果是發(fā)生物權(quán)的變動。而且，債權(quán)行為和物權(quán)行為相互配合，解決了實踐中的很多難題。如前文的第四個問題。如果訂立合同時一方有完全行為能力，但是交付時沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。

關(guān)于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質(zhì)，（此問題雖與本文主旨關(guān)系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學(xué)界通說認為他們屬于成立但是不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時才生效的法律行為。讓我們來看一個簡化的例子：雙方約定合同自雙方董事會通過后一個星期生效。很明顯，這與合同即時生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關(guān)于意識表示生效的規(guī)定，應(yīng)該自愿、真實、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應(yīng)該生效，這就使期待權(quán)有了理論上和法律上的依據(jù)。有的學(xué)者認為，合同的效力在不同場合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生；二是指合同的法律約束力，即當事人不能任意更改約定的內(nèi)容。這種觀點也是不無道理的。

分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為-賭博行為。賭博產(chǎn)生的債是自然之債，自然之債一般認為是“非依法，但是根據(jù)其他規(guī)范，如道德規(guī)范、社會規(guī)范以及宗教規(guī)范產(chǎn)生的給付義務(wù)?！?nbsp;[9]自然之債有不具強制履行性和自動履行后不得請求返還性。最典型的是因時效屆滿而消滅的債務(wù)和賭債。根據(jù)前面對法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質(zhì)是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國雖然對賭債沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)我國的實際情況和意大利的規(guī)定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請求返還。關(guān)于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會和政治國家的關(guān)系。賭博行為雖然違法，但是在實際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統(tǒng)”；根據(jù)社會習(xí)慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯，這種行為是市民社會的人相對普遍存在的劣根性的表現(xiàn)。作為公共利益的代表-國家，是應(yīng)該制止的，但是國家在民法領(lǐng)域?qū)ζ涫请y以調(diào)整的：根據(jù)民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請求范圍內(nèi)判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實現(xiàn)賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經(jīng)給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因為對輸方的保護，無疑會助長賭博風(fēng)氣-賭輸了也沒有風(fēng)險，而且容易破壞社會習(xí)慣，導(dǎo)致私力救濟泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認為意大利的做法-不干預(yù)-是一種較好的選擇。當然，如果這種行為達到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調(diào)整。

四、私法自治與國家干預(yù)

從上文對民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個規(guī)則的設(shè)計緊緊圍繞著私法自制和國家干預(yù)展開。眾所周知，民法經(jīng)歷了義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會本位三個階段。法律行為制度也隨著時代的要求，出現(xiàn)社會化趨勢。關(guān)于私法自治出現(xiàn)兩派觀點：一派觀點認為，社會管制加強，私法自治將受到壓制；另一派觀點認為，私法自治將得到前所未有的發(fā)展。

不可否認，現(xiàn)代各國對私法自治都做了修正：（三點修正參考 [德]迪特爾？梅迪庫斯/著，邵建東/譯。德國民法總論[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是強行性法規(guī)的制定，如法律行為的數(shù)個生效要件，對事關(guān)民生的公益合同的強制締約等。二是對不完全有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。如我國合同法第五十四條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷?！痹谝馑疾蛔杂傻漠斒氯苏埱笞兏贤那闆r下，法官一般根據(jù)公平原則進行合同的變更，惡意一方只能被動地接受對方當事人的選擇和法官的判決。三是出于保護信賴利益、交易安全，出現(xiàn)表見、善意取得等制度，在一方當事人沒有參與的情況下，給其設(shè)定權(quán)利義務(wù)。

第3篇

[論文關(guān)鍵詞]意思表示；意思表示瑕疵；重大誤解

一、意思表示瑕疵含義及產(chǎn)生原因

意思表示的含義是指民事主體將內(nèi)心想要發(fā)生私法效果的意思，以一定的方式表達出來的行為。這里要注意意思表示有三個主要的構(gòu)成要素，一是表示意思，二是行為意思，三是效果意思，三者缺一不可，無論哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，都將構(gòu)成意思表示瑕疵。

（一）意思表示瑕疵含義

意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能發(fā)生或不能完全發(fā)生效力的欠缺狀態(tài)。通常在理想狀態(tài)之下，意思形成是無瑕疵地被完成的，法律行為意思也是無瑕疵地被表示出來的。但是在例外情況下，意思表示主體由于主客觀條件的限制，意思表示主體內(nèi)心最準確、最想表達的意思表示沒有表示出來。民事法律行為以意思表示為核心要素，如果意思表示不明確、有瑕疵，民事法律行為無法正常完成，民事法律行為效力將受到嚴重影響，或無效，或可撤銷，或效力待定，從而民事法律行為無法滿足雙方當事人的目的，進而不利于日常交易有效的進行，反而增添了不必要的社會成本，并且會造成社會資源的浪費。

（二）意思表示瑕疵產(chǎn)生的原因

瑕疵意思產(chǎn)生的主觀原因也即內(nèi)在原因是指在意思形成過程中產(chǎn)生了瑕疵，欠缺內(nèi)心意思對于意思表示產(chǎn)生成立與否的影響，具體如下：三種內(nèi)心意思均欠缺，即效果意思、行為意思、表示意思都欠缺，此種情況下，行為人內(nèi)心無產(chǎn)生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而為的行為，因此意思表示不成立，因而也談不上法律約束力。例如，夢游者在夢游時所簽的字，對其沒有約束力。行為人有行為意思但欠缺表示意思和效果意思，對于此種情形，傳統(tǒng)的觀點認為，法律行為的基礎(chǔ)是當事人的自主決定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行為具有法律行為的意義，就不應(yīng)受此行為的約束，因此欠缺表示意思時，意思表示不成立，此說被稱為“表示意思必要說”。但晚近多數(shù)學(xué)者的觀點認為，為保護相對人對表意人表示行為的信賴，維護交易安全，只要有表示行為，即使沒有表示意思，意思表示也可以成立，此說被稱為“表示意思不要說”，其符合單一式意思表示的要義。例如，以某天一位著名學(xué)者去某某大學(xué)作賣書活動宣傳講座，門外有一個本子專門記錄當天要買書人員名單，即誰要買書便在本子上記錄一下自己的名字，一位同學(xué)到來后，隨手在本子上簽下名字，他以為是例行簽到，按照“意思表示必要說”，行為人簽到不構(gòu)成買書的意思表示，買賣關(guān)系不因此成立，行為人不必負支付書款的義務(wù)。但是按照“意思表示不要說”，只要行為人簽到意思表示即成立，從而買賣合同成立，這樣對行為人是極其不公平的，因為對于行為人而言，是將行為人自己不想發(fā)生的私法效果的意思強加于行為人身上，使行為人不僅承受巨大的經(jīng)濟壓力，也承受巨大的心理壓力。采“表示意思不要說”的情況下，雖然體現(xiàn)了對相對人信賴利益的保護，但是法律認定表意人所表示的意思與其內(nèi)心意思畢竟不一致，使其承受這種意想不到的法律后果亦有失公平。為平衡表意人和相對人的利益保護，表意人可以依據(jù)法律關(guān)于意思表示錯誤的規(guī)定，撤銷其意思表示。依法律行為撤銷之規(guī)定，表意人撤銷其意思表示時，法律行為溯及行為之時無效，表意人有過錯的，應(yīng)賠償相對人的損失。這與“表示意思必要說”不同，依據(jù)“表示意思必要說”，無表示意思的意思表示不成立，行為人既不受其行為約束，自無損害賠償責(zé)任的承擔(dān)問題。兩種學(xué)說在最終結(jié)果上都平衡了當事雙方的利益。

二、我國民法中相關(guān)規(guī)定的缺陷及完善建議

（一）關(guān)于重大誤解

首先，我國《民法通則》和《合同法》并沒有直接規(guī)定錯誤，而是規(guī)定了重大誤解，重大誤解既包括表意人因自身因素而致的認識和表達錯誤，也包括相對人非故意的意思表示不真實而致的錯誤，但是重大誤解不能涵蓋錯誤，錯誤是指內(nèi)心想表達的意思，所欲發(fā)生的法律后果或其所理解的法律意思與現(xiàn)實客觀不一致，由此可見，錯誤包括誤解，因而從立法技術(shù)上看，此種規(guī)定很不全面。我們的“重大誤解”沒有規(guī)定是哪一方的誤解，在實踐中，只要對合同的內(nèi)容，或雙方合意的其他事項產(chǎn)生了誤解，似乎都可以使用這一條款。我國的“重大誤解”不同于傳統(tǒng)意義上的“誤解”，應(yīng)作擴張解釋，包括相對人的誤解和表意人的錯誤兩種情況。在實踐中，可能成為“布袋條款”，只要是誤解不管是哪一方的，對什么的誤解都歸入到其門下，容易造成混淆。其次，我國的“重大誤解”還以造成重大損失為條件，而脫離了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保護意思自由”，即充分保護意思表示人和想對人內(nèi)心最想表達的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基礎(chǔ)上，最大范圍內(nèi)保護、平衡兩者的利益。最后，我國《民法通則》中規(guī)定的誤傳能不能歸于重大誤解，法律沒有明文規(guī)定。

為了解決以上問題，首先，要對撤銷權(quán)的行使主體進行嚴格的界定和限制。如屬于一方的誤解，只有一方有撤銷權(quán)；如屬于雙方的誤解，則雙方當事人均有撤銷權(quán)，因為重大誤解是雙方當事人都沒有惡意的。其次，應(yīng)對“誤傳”進行明確的規(guī)定。誤傳是由于第三人的原因發(fā)生的錯誤，但是其實際效果與表意人自己的錯誤一樣。在現(xiàn)實中由于傳達人的原因引起糾紛的種類和數(shù)量日益增多，由此我們應(yīng)該在民法總則部分對“誤傳”有明確的規(guī)定，出現(xiàn)糾紛可以做到有法可依。“誤傳”在《民法通則》中沒有明文的規(guī)定，但司法解釋中有相應(yīng)的體現(xiàn)。《民通意見》第77條司法解釋說：意思表示由第三人轉(zhuǎn)達，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達錯誤或者沒有轉(zhuǎn)達使他人造成損失的，一般可由意思表示人負責(zé)，但法律另有規(guī)定或雙方有約定的除外。這一規(guī)定暗含承認了“誤傳”。即因傳達人的傳達錯誤而使表意人的表示與意思不符的情形，表意人負信賴賠償，從而隱含表意人可以主張撤銷，否則就不規(guī)定為一般由表意人負賠償責(zé)任，而應(yīng)規(guī)定為應(yīng)由表意人按被誤傳的意思表示履行。

（二）關(guān)于顯失公平

世界各國民法一般是將乘人之危與顯失公平一起規(guī)定，但是我國顯失公平和乘人之危是分別構(gòu)成不同的意思表示瑕疵類型。本文認為這是比較合理的，因為乘人之危不一定導(dǎo)致合同交易結(jié)果顯失公平，試舉一例子進行說明。如甲由于生意上的不利急缺資金，找到乙，想讓乙借給自己一筆錢，而乙早就看上甲家里一幅明代畫，要求甲將這幅畫賣給乙，否則不借錢給甲，乙知道甲沒有乙的幫助根本借不到錢，甲由于急缺資金只好忍痛割愛。我們很明顯可以看出，乙利用了甲明顯缺乏資金，急缺資金之勢，而使甲在違背自己的意愿下與乙締結(jié)了合同，并最終以略低于市價的價格賣給了乙，我們可以看出，甲訂立合同的客觀結(jié)果并不一定使合同結(jié)果顯失公平，但是雖然如此甲本意不愿意訂立合同的，違背了自己的真實意思，因此乘人之危沒必要和顯失公平綁在一起規(guī)定，乘人之危只是顯失公平有時候發(fā)生的原因，因此我國沒將兩者沒有規(guī)定到一起是合理的。對顯失公平的認定，不僅要由主張顯失公平的人舉證證明其合同訂立顯失公平，還需要由法官對顯失公平的案件作最后認定，具體應(yīng)該怎樣把握、認定，如果法律沒有明確規(guī)定，各個地方法官由于執(zhí)業(yè)水平的差異和認識能力的局限，有可能作出截然不同的判決，對此，我國可以借鑒國外立法標準，例如法國《民法典》第1674條規(guī)定：如出賣方因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金的7/12時，有權(quán)請求取消買賣；英美法系中無成文法確定的標準。但根據(jù)美國大部分州的判例，法院在判斷一個合同是否顯失公平時，首先要考慮的因素是合同價格與公平的市場零售價格的差距，當合同價格為商品的一般市場零售價格的2.5倍以上時，法院一般會宣告合同顯失公平。因此，筆者認為，在今后立法當中應(yīng)借鑒外國立法的一些做法，盡可能多地確定一些具體的標準來衡量是否構(gòu)成顯失公平，這樣既可以減少顯失公平制度的濫用，也可以保護交易安全和市場經(jīng)濟秩序。

（三）以合法形式掩蓋非法目的

以合法形式掩蓋非法目的是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是違法的。在實施這種行為中，當事人故意表示出來的并不是其真正要達到的目的，也不是其真實意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的。《民法通則》和《合同法》都規(guī)定此種行為無效。與“ 以合法形式掩蓋非法目的”相關(guān)的兩個概念有大陸法系規(guī)定的“真意保留”和“虛偽表示”，以合法形式掩蓋非法目的，不一定如大陸法系的真意保留，一定要內(nèi)心掩蓋一個發(fā)生其他效果意思的想法，表意人可能僅僅為了一個非法的目的而為的意思表示，所以有別于真意保留。與“虛偽表示”相類似，都是為了掩飾內(nèi)心的真實意思，而作出的意思表示，但兩者是有區(qū)別的，大陸法系的“虛偽表示”要求表意人與相對人通謀為不真實的意思表示，因而所作的意思表示也是無效的，這里對相對人根本沒有保護的必要，但我國規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”在相對人不知情情況下，缺乏對相對人的直接保護制度的相關(guān)規(guī)定，如甲為了逃避債務(wù)目的，以合法買賣形式賣給乙，事后對合同宣告無效，使乙的權(quán)利不能得到有效的保護，不利于保護乙的權(quán)益，應(yīng)增加對乙乃至第三人的保護制度。綜上所述，我國規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”與大陸法系的“真意保留”、“虛偽表示”有重合的一面，也有不同的一面，但是我國對 “以合法形式掩蓋非法目的”只做了原則性規(guī)定，缺乏對相對人和第三人的保護制度，實踐中對“非法目的”認定也不太容易，建議未來合同法解釋將其明確化。