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《中國刑事法雜志》2014年第二期

一、實(shí)體規(guī)范：死刑政策適用的依據(jù)與邊界

綁架罪主要規(guī)定在《刑法》第239條，特別是該款明確規(guī)定：“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。”雖然死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行都屬于死刑的執(zhí)行方式，但是，司法實(shí)踐中二者還是有著很大區(qū)別，司法機(jī)關(guān)也經(jīng)常面臨著如何進(jìn)行選擇的難題，檢例第2號就集中體現(xiàn)了這一點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說，《刑法》第239條的規(guī)定雖然比較明確，但是，如何結(jié)合具體個案進(jìn)行展開量刑工作，仍然是該條沒有直接交待的問題。從一般法理而言，所有的法律規(guī)范都是比較抽象概括的，司法機(jī)關(guān)需要結(jié)合具體案情等多種依據(jù)才能最終確定被告人的量刑。而司法政策則是其中重要的參考依據(jù)。尤其是在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間并不存在絕對分歧的背景下，司法者對這一敏感的量刑問題作出判決時，需要參照多方面的資料和依據(jù)，司法政策在此時就發(fā)揮著重要作用。近幾年中，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是司法機(jī)關(guān)在刑事審判中貫徹的主要司法政策。最高人民法院和最高人民檢察院都出臺了專門的文件。這些文件對于司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐工作中具體貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策起到了相當(dāng)重要的指導(dǎo)作用。具體到檢例第2號中所涉及的綁架罪來說，《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》中明確規(guī)定：“‘嚴(yán)打’是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的重要內(nèi)容和有機(jī)組成部分，是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的重要體現(xiàn)，必須堅定不移地堅持。必須依法從重從快打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖犯罪、犯罪以及殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架、投放危險物質(zhì)等嚴(yán)重危害社會治安的刑事犯罪……。”《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》也已經(jīng)進(jìn)行了類似規(guī)定：“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須毫不動搖地堅持依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的方針。對于……故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造等毒害人民健康的犯罪，要作為嚴(yán)懲的重點(diǎn)，依法從重處罰。”在檢例第2號中，被告人正是實(shí)施了綁架行為，并以殘忍手段殺害了年幼的被害人。結(jié)合最高人民法院和最高人民檢察院在以上文件中所確定的傾向，本案中判處死刑立即執(zhí)行是更為可取和適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。當(dāng)然，這種傾向并不意味著在所有綁架案件中都要判處死刑，畢竟每個刑事案件都有具體案情。在檢例第2號中，被告人能夠如實(shí)交代犯罪行為，這也是可以從輕量刑的理由之一。而最終量刑結(jié)果的確定需要在多種從重或者從輕情節(jié)之間進(jìn)行綜合衡量，對其中不同情節(jié)所占比重的不同觀點(diǎn)最終可能導(dǎo)致量刑結(jié)論的不同，因此，這些結(jié)論之間難說絕對正誤之分。需要強(qiáng)調(diào)的是，無論在具體量刑結(jié)論上存在何種分歧，這些結(jié)論都必須以刑法規(guī)范的文義為最大范圍。換言之，盡管刑事審判中可以將司法政策作為重要的參考依據(jù)，但是，其作用的發(fā)揮并不應(yīng)當(dāng)超越刑法規(guī)范所確定的范圍。只要是在刑法規(guī)范所確定范圍之內(nèi)的裁判結(jié)果，都符合合法性的底限要求。在此基礎(chǔ)上，不同司法機(jī)關(guān)，尤其是不同等級的司法機(jī)關(guān)之間對裁判結(jié)果所持有的不同意見，其實(shí)質(zhì)主要是對司法政策及其在審判中作用的理解上有所差異。在發(fā)回重審的理由中，“法律適用不當(dāng)”表明的是一種理解上的偏差，而不是完全的錯誤。在不當(dāng)和錯誤之間的本質(zhì)差異，決定著量刑結(jié)果是否符合合法性的底限要求。從法律方法的角度來說，司法政策的實(shí)踐作用范圍以法律規(guī)范的文義表述范圍為限，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了文義解釋方法的優(yōu)先地位。“文義解釋優(yōu)先正是人們必須服從法律的原則的一種延伸。要想使法律規(guī)定發(fā)揮作用，必須堅持文義解釋方法優(yōu)先原則，否則法律就難以有規(guī)范作用。另外，服從法律規(guī)定就是尊重立法者的權(quán)威。立法者運(yùn)用語詞所表述的法律，不僅是一種規(guī)定，而且還在語詞中表述或賦予了價值與目的。因此人們探討所謂立法的目的或價值只能在構(gòu)成法律的語詞中去探尋而發(fā)現(xiàn)。議會作為集合體，自身是沒有目的的。所以，文義解釋優(yōu)先正是尊重議會或人民代表大會權(quán)威的體現(xiàn)。這一點(diǎn)是現(xiàn)代法治的基本要求。正是因?yàn)槲覀冊谔綄しㄖ蔚膶?shí)現(xiàn)途徑，文義解釋優(yōu)先的原則才彰顯出其存在的必要。”①借由確定的規(guī)范文義，法律才具有可預(yù)測性，人們才能夠據(jù)此形成合理預(yù)期，進(jìn)而決定自身的行為方式。所以，文義解釋是法律解釋中的首要方法，其解釋范圍也被學(xué)者形象地稱為“射程”：只有在該射程內(nèi)進(jìn)行選擇，司法者才是在法律之內(nèi)進(jìn)行裁判，否則，一旦越出雷池，將造成司法的恣意妄為。具體到死刑政策在司法實(shí)踐中的適用來說，雖然對于如何理解死刑政策這一問題，不同司法機(jī)關(guān)有著不同回答，但是，所有的意見都以尊重刑法規(guī)范的基本文義為前提和基礎(chǔ)，在定性上符合合法性的底限要求。簡而言之，實(shí)體規(guī)范所確定的文義，為死刑政策的實(shí)踐運(yùn)用劃定了解釋的外延，這是死刑政策適用的依據(jù)和底限。

二、訴訟程序：死刑政策適用的對話協(xié)商過程

雖然刑法規(guī)范的文義為死刑政策的適用提供了解釋范圍，但是，結(jié)合具體案情來適用死刑政策，仍然沒有得到終極意義上的解決方案。從理論上來說，死刑政策的適用很大程度上屬于司法者自由裁量的范圍，完全通過實(shí)體性的規(guī)定進(jìn)行限制是無法全部實(shí)現(xiàn)的，畢竟，任何實(shí)體性的規(guī)定都屬于抽象規(guī)定，只有借助于司法者的主觀能動才能與具體案情相結(jié)合。“刑事裁判的形成歸根結(jié)底是人的活動，……事實(shí)上，起決定作用往往不是法律的外在標(biāo)準(zhǔn)，而是裁判者的內(nèi)心標(biāo)準(zhǔn)。但存在于內(nèi)心的標(biāo)準(zhǔn)，既無法完全統(tǒng)一，也無法精確測量。”②此時，要恰當(dāng)適用死刑政策，還需要程序上完善相關(guān)的限制措施，檢例第2號也充分展現(xiàn)了這一點(diǎn)。該案件從一審到二審，再到抗訴和再審，最終確定了判決結(jié)論。雖然該結(jié)論在實(shí)體意義上與一審結(jié)論基本相同，都判處被告人死刑，表面上看似乎沒有突破，但是，正是由于經(jīng)過了多個司法程序，才使得最終的結(jié)論更加合法、合理，符合目前的死刑政策。更重要的是，在整個訴訟過程中，各方參與人的程序權(quán)利都得到了充分表達(dá)，例如檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)、被告人的上訴權(quán)和被害人一方的申訴權(quán)等等。可以說，訴訟程序的運(yùn)行從外部保障了死刑政策在檢例第2號中得到了貫徹，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在最高人民檢察院向最高人民法院提出的抗訴理由之中。這些理由包括：（1）被告人綁架犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。本案定案的物證、書證、證人證言、被告人供述、鑒定結(jié)論、現(xiàn)場勘查筆錄等證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)體系。（2）二審判決確有錯誤，因?yàn)槠渌罁?jù)的兩個事實(shí)認(rèn)定上的疑點(diǎn)，都能夠最終被排除。（3）被告人所犯罪行極其嚴(yán)重，對其應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行，這一點(diǎn)表現(xiàn)在：被告人精心預(yù)謀，主觀惡性極大；被告人犯罪后果極其嚴(yán)重、社會危害性極大；二審改判死刑緩期二年執(zhí)行不被被害人家屬和當(dāng)?shù)厝罕娊邮堋；谝陨蠋讉€方面，最高人民檢察院提出了比較充分的抗訴理由，并被最終判決結(jié)論所接受和支持。由此可見，訴訟程序的運(yùn)行使得各方參與者都能夠表達(dá)自己的意見，尤其是司法機(jī)關(guān)能夠利用正式程序制度針對死刑政策的適用問題展開對話和溝通。相比而言，實(shí)體層面上的刑法規(guī)范僅能提供適用死刑政策的范圍，這種規(guī)制方式顯得有些語焉不詳。利用訴訟程序卻能夠展開更加細(xì)致而全面的協(xié)商活動，從法律方法的角度來說，其實(shí)質(zhì)就是法律解釋共同體針對同一案件的對話過程。由于法律解釋在司法過程中的廣泛存在，法律職業(yè)共同體和法律解釋共同體具有大致相同的含義和范圍。“法律家……的主觀判斷必須經(jīng)受解釋共同體的其他成員的批評和監(jiān)督，必須迎接與之相對立的主觀性判斷的挑戰(zhàn)和第三者的擇優(yōu)選擇，因此，客觀而正確的法律決定終將在主觀與主觀的碰撞砥礪過程中出現(xiàn)。”③換言之，訴訟程序的運(yùn)行由個案引發(fā)，同時也給法律解釋共同體提供了一個進(jìn)行對話協(xié)商的場域，最終的判決就是法律解釋共同體之間“主體間性”作用的結(jié)果。法律的制定和實(shí)施都充滿了不同主體的主觀色彩，自然科學(xué)意義上的客觀性并非司法過程和結(jié)果的本質(zhì)屬性，法律適用中所謂的客觀性實(shí)質(zhì)上就是法律解釋共同體進(jìn)行對話協(xié)商的結(jié)果，也即“主體間性”。“對前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進(jìn)行法律推理。因此，法律就會表現(xiàn)為（而在一定意義上，也就是）客觀、非個人化。同理，解釋之客觀性是以存在一個單一的文化解釋共同體（interpretativecommunity）為前提的。”①面對著當(dāng)下中國的法治進(jìn)程，我們可以看到，構(gòu)建法律解釋共同體具有重要的價值，也已經(jīng)成為普遍呼喚，但是，利益上的分裂阻礙著法律解釋共同體的形成。同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到，出于職業(yè)上的共同利益，從最低限度開始建構(gòu)法律解釋共同體還是完全有可能的。例如對社會熱點(diǎn)案件的評論，就需要法律解釋共同體的各個成員充分利用機(jī)會，在相互尊重的基礎(chǔ)上進(jìn)行細(xì)致的探討，而不是簡單地否定甚至互相輕視。②而目前的指導(dǎo)性案例制度則為法律解釋共同體進(jìn)行對話和協(xié)商又提供了一種制度性契機(jī)，地方各級司法機(jī)關(guān)能夠通過研習(xí)指導(dǎo)性案例，獲知進(jìn)行對話和協(xié)商的規(guī)范行為模式，并將其貫徹于自己的實(shí)踐工作之中。長此以往，有效的溝通和交流有助于法律解釋共同體的形成，畢竟，各個司法機(jī)關(guān)之間有著類似的知識背景、思維方式，都以法律為業(yè)。隨著法治進(jìn)程的深入，更加深入的溝通和交流逐漸成為必需，反過來又會相互促進(jìn)業(yè)務(wù)能力的提高，發(fā)揮司法在社會中的積極作用，最終形成各方主體的良性循環(huán)互動。“重實(shí)體，輕程序”一直是我國法治進(jìn)程中的痼疾，也已經(jīng)有很多學(xué)者設(shè)計了多種解決方案，但是，其實(shí)際效果似乎并不理想，司法活動中任意偏離、回避甚至歪曲程序的現(xiàn)象仍然大量存在。而以檢例第2號為代表的指導(dǎo)性案例則在一定程度上能夠推動這一問題的解決，因?yàn)橹笇?dǎo)性案例在司法機(jī)關(guān)中具有直接的正式效力，可以督促司法機(jī)關(guān)認(rèn)真履行司法程序。經(jīng)過了多重司法程序的檢例第2號為類似案件的處理不僅提供了實(shí)體樣板，而且也成為其后案件的程序標(biāo)桿，能夠凸顯出司法程序在實(shí)踐中的重要地位和作用。從這個意義上說，司法程序的運(yùn)行可以更有效地保證諸多司法機(jī)關(guān)對適用死刑政策表達(dá)意見，實(shí)現(xiàn)一種“兼聽則明”的效果，其保障效果和能力甚至在一定程度上高于實(shí)體規(guī)范。

三、整體融貫：死刑政策適用的綜合標(biāo)準(zhǔn)與指向

從前文的分析中可以看到，實(shí)體規(guī)范和訴訟程序都能夠推動死刑政策的準(zhǔn)確適用。但是，這些途徑仍然無法從終極意義上保證該政策在司法實(shí)踐中的適當(dāng)運(yùn)用。原因就在于，任何司法政策都是司法機(jī)關(guān)最終進(jìn)行判斷時的參考依據(jù)，是否以及在多大程度上適用該政策，很大程度上是一個主觀自由裁量的問題，這種自由心證只有外部監(jiān)督，并無絕對約束。作為司法政策的一種，死刑政策也是如此。即使有相關(guān)的司法文件也難以真正起到規(guī)制作用。例如，《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中規(guī)定：“要準(zhǔn)確理解和嚴(yán)格執(zhí)行‘保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑’的政策。對于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑的，要堅決依法判處死刑。要依法嚴(yán)格控制死刑的適用，統(tǒng)一死刑案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。……對于罪行極其嚴(yán)重，但只要是依法可不立即執(zhí)行的，就不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。”在以上規(guī)定中，無論是“罪行極其嚴(yán)重”，還是“統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)”，都缺少明確的、可以直接操作的細(xì)節(jié)規(guī)定。質(zhì)言之，最高司法機(jī)關(guān)出臺的規(guī)范性文件仍然是高度抽象概括的，不能直接代替具體司法者在個案中的自由裁量。因此，要保證死刑政策在司法實(shí)踐中的準(zhǔn)確適用，還需要有綜合性的評價標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)指向，融貫性（或者融貫關(guān)系）就能夠發(fā)揮這樣的作用。融貫性是法律方法論的重要論題，其主要內(nèi)容包括以下幾個方面：（1）邏輯上是一致的；（2）它闡明了一種高度的或然性的一致性；（3）它闡明了很多在信念體系各組成部分之間的相對較強(qiáng)的推論性聯(lián)系；（4）它是相對統(tǒng)一的；（5）它幾乎沒有包含無法解釋的異常現(xiàn)象；（6）它提出了一種相對穩(wěn)定的世界觀；（7）它必須包含把一種高度的可靠性歸因于數(shù)量合理的認(rèn)識上自發(fā)信念的法律。③簡而言之，融貫性強(qiáng)調(diào)的是各個命題之間沒有矛盾，和諧共存，相互支持，共同指向于同一結(jié)論。融貫性在司法領(lǐng)域中有著非常重要的意義，任何判決結(jié)論的形成都需要多種理由的支持，這些理由之間應(yīng)當(dāng)滿足融貫性的要求。只有全部判決理由都能夠支持最終結(jié)論，而且這些判決理由之間沒有矛盾、相互融洽，最終的判決結(jié)論才能夠經(jīng)得起推敲和質(zhì)疑，才是滿足合法性與合理性的高質(zhì)量判決。這一點(diǎn)對于死刑政策的實(shí)踐運(yùn)用也是同樣道理，無論是判決死刑還是死緩，都需要有充分的、滿足融貫性要求的判決理由。就檢例第2號而言，從死緩到死刑的改判也獲得了符合融貫性的判決理由的支持。在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背景下，如何把握從重和從輕，對司法者來說是巨大的挑戰(zhàn)，尤其是在適用死刑政策的時候，需要考慮的內(nèi)容非常多。《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中規(guī)定：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的從‘嚴(yán)’，主要是指對于罪行十分嚴(yán)重、社會危害性極大，依法應(yīng)當(dāng)判處重刑或死刑的，要堅決地判處重刑或死刑；對于社會危害大或者具有法定、酌定從重處罰情節(jié)，以及主觀惡性深、人身危險性大的被告人，要依法從嚴(yán)懲處。”《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》則更加具體：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的核心是區(qū)別對待。應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的社會危害性（包括犯罪侵害的客體、情節(jié)、手段、后果等）、犯罪人的主觀惡性（包括犯罪時的主觀方面、犯罪后的態(tài)度、平時表現(xiàn)等）以及案件的社會影響，根據(jù)不同時期、不同地區(qū)犯罪與社會治安的形勢，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴(yán)處理。”以上兩個文件都對適用死刑政策時從嚴(yán)把握（也即傾向于死刑立即執(zhí)行）給出了不少的考量因素。如果以此為標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)分析案情，所有的具體結(jié)論都形成了融貫關(guān)系，共同指向于同一判決結(jié)論，那么，該判決結(jié)論就得到了證立（justified），檢例第2號的具體案情分析也正是符合了以上融貫性的要求。例如，就社會危害性而言，本案中的被告人在未勒索錢財?shù)那闆r下以殘忍手段殺害未成年的被害人，給被害人親屬造成了無法彌補(bǔ)的巨大痛苦，對社會造成了巨大危害；被告人長期游手好閑，對本次犯罪已經(jīng)做了充分準(zhǔn)備，在主觀上的惡意是十分明顯的；該案在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生了相當(dāng)影響，尤其是在浙江省高級人民法院初次改判為死緩之后，當(dāng)?shù)厝罕姾捅缓θ思覍俣挤浅２粷M，強(qiáng)烈要求判處被告人死刑立即執(zhí)行。這幾個方面都是從重處理的情節(jié)，而案件的基本情況中幾乎沒有從輕情節(jié)。換言之，多種理由都指向于從重適用死刑政策，也即判處死刑立即執(zhí)行，這些理由體現(xiàn)了融貫關(guān)系，為最終判決結(jié)論提供了堅實(shí)的基礎(chǔ)，也得到了法律解釋共同體的最終認(rèn)可和肯定。與檢例第2號相比，最高人民法院所公布的指導(dǎo)性案例中，則出現(xiàn)了從死刑改判為死緩的案例，其考量因素也包括以上幾個方面。例如，最高人民法院指導(dǎo)性案例4號和12號都是故意殺人案件，其中都有大量的從輕情節(jié)，包括案件的發(fā)生是因戀愛婚姻引發(fā)的矛盾，犯罪人平時表現(xiàn)良好，犯罪人歸案后坦白悔罪、如實(shí)供述犯罪事實(shí)，積極賠償被害方經(jīng)濟(jì)損失等等。這些從輕量刑情節(jié)與案件中的從重情節(jié)并沒有形成指向于死刑立即執(zhí)行的融貫關(guān)系，因此，以上兩個案件最終判決為死緩并限制減刑。通過最高人民檢察院和最高人民法院的相關(guān)指導(dǎo)性案例可以看到，適用死刑政策的考量因素可以大致確定，如果案情分析結(jié)論形成了指向于從重處理的融貫關(guān)系，那么，死刑立即執(zhí)行的判決結(jié)果就有了充分依據(jù)；反之，最終的判決便更傾向于死緩。總之，司法政策如何在法律實(shí)踐工作中適用，需要多方面的考量和分析，死刑政策尤其如此。在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背景下，以檢例第2號為代表的指導(dǎo)性案例能夠?yàn)榈胤礁骷壦痉C(jī)關(guān)在適用死刑政策上提供重要的參考和依據(jù)。隨著指導(dǎo)性案例日益增多，司法機(jī)關(guān)對這些代表性案例研習(xí)也應(yīng)不斷增強(qiáng)，最終能夠提升整個法律解釋共同體的業(yè)務(wù)素質(zhì)和能力。在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建成、司法領(lǐng)域受到越來越多關(guān)注的背景下，法律職業(yè)群體能力的提升對于推進(jìn)中國法治進(jìn)程走向細(xì)致和深入，是十分有益的，這也是研習(xí)指導(dǎo)性案例的重要實(shí)踐意義所在。

作者：孫光寧劉磊單位：山東大學(xué)威海分校法學(xué)院