瀆職罪主體及依據沖突適用范文
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《中國刑事法雜志》2014年第二期
（一）瀆職罪主體范圍限縮無法滿足司法實踐需要現行刑訴法把除國家機關工作人員以外的瀆職犯罪案件管轄權賦予了公安機關，但公檢兩機關在執法中的對接，并沒有實現懲處瀆職犯罪的良好效果。例如，在一個經濟相對落后的地級市中，⑤從2003年至2012年底，全市公安機關對經濟犯罪案件立案1346件，破案1246件，移送起訴573人。而立案查處的國有公司、企業、事業單位人員失職罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，簽訂、履行合同失職被騙罪等瀆職侵權犯罪竟無一人。全市檢察機關對國家機關工作人員瀆職犯罪案件立案119人，對國家工作人員貪污賄賂案件立案982人，與瀆職罪相同主體的228人。⑥其他貪污賄賂案件包括國有公司、企業工作人員240人，人民團體中從事公務的人員1人，委派到非國有單位從事公務人員2人，其他依法從事公務的人員401人。另外，個體工商戶、農民等單獨或與國家工作人員共同構成貪污賄賂罪的96人。同期辦理的貪污賄賂案件與瀆職案件之比是8．25∶1，相同主體之比卻僅僅是1．92∶1。其實，其他主體的瀆職犯罪，比國家機關工作人員的瀆職犯罪情況更為復雜和嚴重。例如，某國有企業負責人，當著一位濫用職權的服刑人員面，痛心的對其員工說：“捫心自問，相對于這位服刑人員，你們每年給企業造成的‘浪費’，他那點‘浪費’算得了什么。”正因為這種潛在危害的存在，非國家機關工作人員履行國家管理職權，造成嚴重損失時，又不符合瀆職罪主體特征，這才引發了立法機關、司法機關對瀆職罪主體的擴張解釋。⑦
（二）瀆職罪主體回歸國家工作人員是刑事司法政策的要求從立法、司法解釋看，現行刑法將瀆職罪主體修改為國家機關工作人員不久，司法實踐中就暴露出了其范圍狹窄的弊端。例如，鎮財政所作為縣財政局派出機構，為事業單位，職權受限。最高人民檢察院將其中從事公務的人員解釋為刑法第93條第2款中的“其他依照法律從事公務的人員”。并且進一步解釋為瀆職犯罪的主體。隨后，全國人大常委會對瀆職罪主體作了擴大解釋。①并將具有7種行為的村委會基層組織人員解釋為“其他依照法律從事公務的人員”。②而最高人民檢察院公布的第二批案例中的4號案例卻認為村委會組成人員是瀆職罪的主體。③最高人民法院也將鄉鎮以上中國共產黨機關、人民政協中從事公務的人員納入其中。④直至“依法或者受委托行使國家管理職權的公司、企業、事業單位的工作人員”⑤都可為瀆職罪主體時，國家機關工作人員的外延被完全放大。最高人民法院有關負責人還認為，刑法第168條與《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第七條并不沖突，因為前者針對企業管理事務，后者限于國家行政管理事務。⑥換言之，刑法第406條規定的國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪與刑法第167條簽訂、履行合同失職被騙罪、第168條國有公司、企業、事業單位人員失職罪及濫用職權罪并不沖突，只要國有公司、企業、事業單位人員在行使國家管理職權時涉嫌瀆職犯罪的，其身份就是國家機關工作人員。從貪污賄賂罪與瀆職罪主體比較看，刑法第93條1、2款將貪污賄賂罪主體分為四種情形，核心詞匯包括“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體”、“從事公務”和“委派”。其中第2款中的“其他依照法律從事公務的人員”還包括依法履行職責的各級人民代表大會代表，依法履行職責的人民陪審員，基層組織人員及其他由法律授權從事公務的人員。⑦全國人大常委會也將刑法第九章瀆職罪的主體解釋為四種情形，核心詞匯包括“國家機關、公司、企業、事業單位”、“行使國家管理職權”、“從事公務”和“委托”。通過比較不難發現，在行使國家管理職權方面，二者的確存在邏輯上的遞進關系。雖然“集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員”早就包含在國家工作人員之中，1997年修訂刑法時，也對國家工作人員進行了限縮。但瀆職罪主體比貪污賄賂罪主體的范圍更小，內涵更嚴格。其中的“委托”和“委派”，在性質上與行政法上的“委托”、“授權”類似。委托是以委托單位的名義，委派或授權是以自己的名義從事公務。可無論哪種方式，或者方式如何多樣，只要是履行公務，行為人都可獲得相應的身份，關鍵問題在于行為人是如何履行和履行怎樣的職權。顯然，通過各種解釋可以發現，除商業銀行、石油石化等改制企業中履行職務的工作人員之外，其余可構成貪污賄賂罪主體的人員，也應當是瀆職罪的主體。從瀆職犯罪的發展態勢看，中央要求進一步加大對瀆職侵權案件的查辦力度，堅決遏制一些領域瀆職犯罪易發多發的勢頭。現行刑訴法第37條將特別重大賄賂犯罪與危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件并列，對律師會見權進行限制，也反映了對職務犯罪從嚴打擊的趨勢。國外立法例中，大都對瀆職犯罪的懲罰很嚴厲，很少有國家將瀆職罪和貪污賄賂罪分章設立。例如，意大利對瀆職罪在刑法典中排在十分重要的位置，日本和德國都對其作為刑法中打擊最嚴厲的對象。在我國，瀆職罪與貪污罪在刑事違法性、嚴重社會危害性等特征上一脈相承，甚至“瀆”比“貪”的社會危害性更大。因為行為人一般都是依賴損害國家正常管理秩序實現貪污賄賂，依瀆易貪。值得注意的是，2012年修訂后的刑訴法第18條第2款，仍然采用的是“國家工作人員的瀆職罪”表述。
基于多數瀆職罪罪名的非目的犯特征，除行政機關工作人員侵犯公民人身權利、民主權利罪外，其他類型的瀆職犯罪，都是以行政法規范和刑事法規范雙重標準來衡量行為人是否構成了瀆職犯罪。
（一）瀆職罪的查處具有行政依附性由于瀆職罪條文本身很難明確其定罪要素，多數條文只能采用空白罪狀立法。如果繁雜的行政法規范進入瀆職罪定罪依據的領域時，對瀆職罪的查處就有了相當的行政依附性。主要體現在：一是瀆職犯罪的違法性與行政違法性具有同一法律特征，對同一個行為結果，只要對情節輕重進行理性判斷，就能弄清該行為是行政違法還是刑事違法。具體辦案中，雖然行政違法并不必然是刑事違法的前置程序，但只要該行為已經具有嚴重的社會危害性和應受刑罰處罰性，其也就必然違反了行政法規范，行政違法是瀆職犯罪違法的前提條件。二是行政違法依據的行政法規范，瀆職罪的違法既要依據刑事規范，又要依據行政法規范才能予以認定。三是行政違法證據可作為刑事違法證據使用。例如，現行刑訴法第52條第2款規定行政執法過程中收集的證據可作為刑事證據。所以，行為人要構成瀆職罪，應同時違反所在行業的行政法規范和違反刑法關于瀆職罪的規定，違反所在行業的相關規定成為其違反刑法關于瀆職罪規定的判斷依據。①
（二）抽象行政行為是確定行為人構成瀆職罪的依據與瀆職犯罪相關的附屬刑法對判斷行為人的瀆職行為是否構成犯罪的意義并不大，諸如環境保護法第45條②并沒有規定行為人構成瀆職罪的構成要件要素。瀆職罪的構成要件要素不得不依賴于具體的行政法規范。1．行政立法具有法的普遍效力，是確定具體行政行為構成瀆職罪的重要依據。根據憲法和立法法，行政法規具有當然的法律效力。對于規章，立法法僅規定了行政法規的效力高于規章的效力，并沒有明確其適用范圍。最高人民法院認為，人民法院審理行政案件時，只能參照規章，對于合法有效的規章才能適用。筆者以為，法院的判決依據應當與確定行為人是否涉嫌瀆職罪的依據有所區別。因為法院的判決為非規范性文件，只有一次性效力，但是對被告人是否有罪作出的終局裁判，其理由必須合法有效。在偵查、起訴階段，對嫌疑人是否涉嫌犯罪的證明標準較低，在未庭審前，無需達到排除合理懷疑的程度，判斷其罪與非罪的標準要求也就相對較低。對于刑法總則中的“國家規定”，則主要是為了明確刑法分則中的部分法條，將其違法限定在違反法律和行政法規層次上，如非法經營罪就是如此。而行政裁判文書，“對于應當適用的地方性法規、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋或者行政規章，可以直接引用。”③所以，包括規章在內的規范性文件應當是確定行為人是否構成犯罪的依據。2．其他規范性文件可以作為認定具體行政行為構成瀆職罪的依據。其他規范性文件，俗稱“紅頭文件”。這種沒有通過法定程序的決定、命令、通知等公文，散見于法律、法規、司法解釋及相關紀要當中，并且稱呼不一。其是否具有普遍法律效力，分歧較大。④一種觀點認為，在行政領域，其他規范性文件具備完備的效力，可以是處理具體行政事務的依據，也可以是行政復議機關作出行政復議決定的依據。⑤另一種觀點認為，確定行為人是否具有違規行為，行業內部的規章制度、單位內部文件、會議記錄、領導指示等不能作為確定其是否有違規行為的依據。因為行政公務人員的行為是否具有違法性是法定的，這里的法定應當是國家法律和行政法規的規定。而法律和行政法規是經相關機關論證并認可的，具有合法性和合理性。但內部文件等未經相關法定程序認可，未必合理。⑥具體而言，以組織名義形成的紀要、決定、命令及辦法等其他規范性文件，是確定嫌疑人是否成立犯罪的依據。理由有：一是其他規范性文件針對的是不特定對象。所謂不特定對象，一般都是以具體的人數作為衡量標準。例如，非法吸收公眾存款罪中的不特定對象，一般指30人以上。⑦美國在規范證券私募行為時，其“安全港制度”設定的人數是以35人為上限的。⑧由于其他規范性文件的制定主體是鄉、鎮人民政府以上的各級行政機關及主管部門，所針對的對象比上例中人數范圍要廣的多。至于是否為同一領域內的規范性文件，并不影響其比對效果。二是最高人民法院認為，具有普遍約束力的決定、命令，是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件。如果被訴具體行政行為依據的其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力。行政裁判文書完全可以根據審理案件的需要，經審查認為合法有效的，作為裁判說理的依據。①三是在行政法律規范體系中，其他規范性文件靈活、適宜、可操作性強，能克服法律、行政法規的僵硬和滯后，具有自身的優勢。四是法律的生命在于對法律作出合乎常理的解釋，法院在引用其他規范性文件時要審查其合法性和合理性，援引規范性文件時同樣也要審查其合理性。固然，“援引”與“引用”不同，援引是照搬，引用是使用其表意。但都有適用依據的效用。
（三）瀆職罪依據沖突的歸責幾乎所有的行政機關都有其他行政規范性文件的權，并成為行政機關履行職責不可或缺的手段。行政機關以及行政機關工作人員應當執行這些規范性文件，社會各方也應當服從行政規范性文件確定的行為準則。②但行政機關要在法律規定的范圍內活動，如果行政機關該為而不為、不該為而為，執行公務的人員是否承擔責任就得具體分析。如果是公務人員違反行政法規范，不履行或不認真履行職責，造成嚴重后果，就應當承擔個人責任。因為行政機關和行政公務人員之間是一種具有內部人事管理性質的委托關系，不同于行政機關委托或者授權其他組織行使行政管理職權的行政法律關系，一旦行政公務人員違法，既違反了內部管理制度，又在外表現為個人故意或重大過失行為。③那么，行為人依據相互沖突的行政法規范作出具體行政行為涉嫌瀆職犯罪時，如何判定行為人承擔刑事責任，分析如下表。筆者認為，上表基本概括了公務人員行使行政管理職權過程中，由于法律規范適用沖突而是否構成瀆職罪的類型。但是，公務人員適用法律沖突時是否盡到注意義務？再以例證予以分析。例證一：某市公、檢、法、司四機關聯合《關于對投案自首犯罪嫌疑人一律減輕處罰的公告》（以下簡稱“公告”）指出，“凡在該市區域內涉嫌犯罪的人員，如果能在2011年底前回犯罪地投案自首的，一律減輕處罰。”涉嫌故意傷害（輕傷害）和故意殺人（致人死亡）的李某，看見“公告”后，到該市公安機關投案，但只交代了故意傷害的犯罪事實。為了貫徹“公告”精神，王法官審理本案時，向審判委員會作出了李某涉案的兩起犯罪事實都有自首情節的報告，法院據此對李某判處了較輕的刑罰。該例證中，有人認為，刑法第67條規定，對自首犯罪分子“可以”從輕或減輕處罰。“公告”規定對其一律減輕處罰，明顯違反了罪刑法定原則。由于“人民法院審查具體行政行為的合法性時，應當對下位法是否符合上位法一并進行判斷，經判斷下位法與上位法相互抵觸的，應當依據上位法認定被訴具體行政行為的合法性”。①王法官適用“公告”進行裁判，說明王法官沒有盡到選擇適用裁判依據的注意義務。況且，刑法第399條第1款后半段規定，司法工作人員在刑事審判活動中故意違背事實和法律枉法裁判，重罪輕判的，構成徇私枉法罪。若“故意違背事實和法律，做出錯誤裁判的，因過失導致裁判錯誤，造成嚴重后果的”屬于錯案。②王法官明知“公告”違反了法律，還隱瞞事實真相，致使法院重罪輕判。王法官應構成徇私枉法罪。例證二：某市地稅局確認通知書，將本市所轄的某區六家建筑安裝公司確定為按賬征收企業所得稅的企業。該市某鎮稅務所所長賈某根據市地稅局通知要求，對來本鎮經營的上述六家未辦理外管證的企業沒有征收企業所得稅。例證二中，有人認為，企業所得稅法規定，登記注冊地為納稅地點。征收管理法實施條例規定，企業去外地經營，應當辦理外管證，接受營業地稅務部門的管理。該市稅務局的上一級省稅務局的辦法，則要求沒有取得外管證的企業，到營業地繳納企業所得稅。③該市稅務局又將本案中的六家建筑安裝公司確定為按賬征收的企業，企業所得稅在年終匯算后，由管戶所在地清繳。因稅收征收管理法實施細則和企業所得稅暫行條例都沒有規定未辦理外管證的企業繳納企業所得稅的地點，某省稅務局外出經營地方稅收管理辦法的效力又高于某市稅務局確認通知書的效力，應選擇適用省地稅局的辦法作為依據。賈某根據本市稅務局的確認通知，未履行職責，構成了徇私舞弊不征、少征稅款罪。筆者認為，法律規范沖突是指調整同一行為的兩個或兩個以上的法律規范基于區域內的需求，不同主體作出的產生不同法律后果的規范性文件之間的沖突。對于制定沖突規范的各方主體，不得進行刑事制裁。對于沖突規范執行主體，雖然立法法規定執法者要根據相關規定選擇適用，但不得將行政法規范制定者制定偏差的責任轉嫁于執行者。1．對行政法規范的制定者不得處以刑罰。“國家要用各種手段管理社會，國家的威信來源于處理各種事項的妥當性；而處理各種事項的妥當性既取決于目的的正當性，也取決于手段的正當性。”④刑法規定單位、個人構成犯罪，是執行者在管理社會過程中，使用了非正當的手段，想要達到非正當的目的。但對行政立法及其他規范性文件的制定者，只要不是出于個人獨裁或非正當政治目的，就應當假定他們的目的是有利于公益事業的，行政訴訟范圍內都不能制裁。⑤而于刑法，其并不關心單純侵害法益的行為，只有當侵害法益的行為是由人的目的行為引起時，刑法才有所動作。⑥所以，執行者即便出于善心，也不得違背已有的社會規范，除非通過法定程序改變后，才可行為。基于經濟社會文化的多元化和復雜性，制定者制定的規范不可避免的與上位規范相抵觸。因為他們只是從意識形態和客觀事物方面綜合考量，制定出能有效管理社會的規范性文件，主觀上并沒有褻瀆公共職權的故意。所以，不得適用刑法對其行為進行評價。2．不得將行政法規范制定者制定偏差的責任轉嫁于執行者。上述兩案例中都存在規范沖突的問題。例證一中，王法官執法時，是否違背了法律，關鍵要判斷其主觀心態，而且違背法律的故意不得以其是否帶有某種目的為標準。自首作為“可以”從輕、減輕及免除處罰的情節，對于一個有資質的法官，理解刑法條文，應當像普通人知道“殺人是犯法”一樣，作為常識準確判斷。但是，王法官被“公告”中的“投案自首”內容綁架了。且不說“公告”內容的不周延帶來認識上的分歧，假設王法官沒有隱瞞事實，依然根據“公告”對李某作出減輕處罰。此時，王法官的行為就不完全具備徇私枉法罪的構成要件，即違背事實和法律。所以，如果說例證一中主要是因為王法官違背事實而構成徇私枉法罪的話，那么，例證二中賈某是否涉嫌犯罪就值得探討。公務人員執行公務時，認為上級的決定和命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該規定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務人員就應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責。但是，公務人員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。①有人認為，“上級命令下級作出的行為，在任何情況下如果下級明知行為違反法律而依然實施的，都不能免除其刑事責任。這是世界各國刑事立法通例。”②但筆者認為，如果公務人員違反注意義務，應盡量追究其行政法上的責任，除非行政法規范規定了足以保障行為人盡到注意義務的程序或者依據“明顯違法”。如果明知的不是“行為違反法律”，而是“適用的依據違反法律”的話，適用刑法時則不得對其沒有盡到注意義務而責難行為人。因為刑法不得強求執行者為“一個完美的人”。況且，下級提出的糾正意見以及上級的主觀心態，實際辦案時很難獲取究竟由誰承擔責任的證據。法律的確應當重視現實，我們也萬不可期望法律解決一切問題，因而將規制人們行為的法律規范上升到一種理想狀態。但法律不能強人所難，要求人們實施不可實施的行為，也不能要求人們避免不可避免的行為。③固然，這種刑法之外的恩澤———期待可能性理論“在價值基礎上強調個案公正或個案實體正義，把具體的公正和正義視作其終極訴求”，被認為違背了罪刑法定原則，當作“無足輕重”的理論。④可我們不得不為沒有故意的規范執行者辯解，相對于強大的制度體系，處于因社會秩序需求而履行職責的執行者，服從上級命令是一種義務，或許是不得已而為之。既然是為了維護秩序而負的義務，那么，如果因行政法規范效力發生沖突，將制定者判斷失誤的責任轉嫁于執行者，顯然是不公平的。正如《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》第22條規定的，審判人員因對法律、法規理解和認識偏差等情況不承擔責任的5種阻卻情形，⑤給具體行政行為人以自由裁量權恰是保障人權的體現，除非他們內心確信要玩忽職守或濫用職權，哪怕是因為個人的私事帶來情緒上的不滿。所以，例證二中，賈某執行的是市稅務局的確定通知，違背了省稅務局的規定，但法律、法規對此并未明確規定。一方面，“法無規定即禁止”，既然法律、行政法規沒有規定這種行為的企業所得稅征稅地點，賈某就不得向該六家企業征收稅款。另一方面，某市稅務局和省稅務局的規定發生沖突，但都不存在“明顯違法”的情形，賈某無需要盡到注意義務。所以，賈某不構成徇私舞弊不征、少征稅款罪。綜上所述，如果立法能對瀆職罪主體范圍進一步擴大，對確定行為人構成瀆職罪依據沖突適用范疇進行嚴控，打破長期制約查辦瀆職犯罪的兩大瓶頸，將有利于司法實踐對瀆職侵權犯罪的懲處。
作者：甘肅省慶陽市人民檢察院課題組單位：甘肅省慶陽市人民檢察院