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《法制博覽雜志》2014年第十一期

一、保薦人“失職”的表現(xiàn)

由于保薦人的職責(zé)主要是對發(fā)行人上市進行輔導(dǎo)，前期要組織相關(guān)人員培訓(xùn)，使其全面掌握發(fā)行上市、規(guī)范運作等方面的有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)則，知悉信息披露和履行承諾等方面的責(zé)任和義務(wù)，要讓發(fā)行人在上市過程中認真遵守我國對上市發(fā)行的相關(guān)法律法規(guī)，清楚發(fā)行流程及細則。但是，諸多事實證明，我們保薦機構(gòu)在前期輔導(dǎo)培訓(xùn)工作是否到位、后期是否持續(xù)監(jiān)督發(fā)行人的信息披露等，存在未知的情形，許多保薦人失職導(dǎo)致投資者的案例接踵而至，也紛紛證明了保薦人的失職給社會經(jīng)濟特別是證券市場帶來的不利。其次是從保薦人“行權(quán)”的角度來看，保薦人和其他中介機構(gòu)一樣，都是受聘于發(fā)行人，為其服務(wù)是基于雙方的合同關(guān)系，最主要的是，經(jīng)費是由發(fā)行人承擔(dān)。在這種情況下，不給發(fā)行人保薦上市都難，從監(jiān)督方面來說，不太符合監(jiān)督的構(gòu)成要件。

二、我國現(xiàn)行法律對保薦人的責(zé)任規(guī)定

對行為人的歸責(zé)，從法律責(zé)任上說有三大類:民法責(zé)任、行政法責(zé)任和刑法責(zé)任。在對保薦人的歸責(zé)方面，《辦法》中對三方面的規(guī)定都很籠統(tǒng)，而且不是很“專業(yè)”。《民法通則》規(guī)定民事責(zé)任的承擔(dān)方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、支付違約金等;在侵權(quán)責(zé)任方面還規(guī)定了歸責(zé)原則，如過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則等。《證券法》和《辦法》對保薦人的只是說采取冷淡對待、暫停或者取消其保薦資格等措施，其治理力度相對較輕，沒有抓住要害懲治違法違規(guī)的保薦人。久而久之，便會造成市場的紊亂、事情不斷滋生。而規(guī)定保薦人與其他中介機構(gòu)的連帶擔(dān)保責(zé)任更是難以理解，各個機構(gòu)的分工不同，承擔(dān)的義務(wù)大相徑庭，而且法律服務(wù)機構(gòu)、會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)的義務(wù)大小，承擔(dān)的分量根本不能一概而論，筆者認為讓他們一起承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任不是很合理。

行政方面是依照《行政法》對違反行政法的保薦行為進行懲處。我國對保薦人的刑事責(zé)任還沒有正式以條文的形式規(guī)定入《刑法》，只是在《辦法》中提及“情節(jié)嚴重涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)，追究其刑事責(zé)任。”“情節(jié)嚴重”也沒有具體說明，導(dǎo)致不確定性的出現(xiàn)，現(xiàn)實中也沒有因為保薦失職而受刑事追究的情形。即使現(xiàn)在出現(xiàn)了，也只能是根據(jù)其構(gòu)成要件以最相近的刑法條文來懲罰。

三、我國保薦人責(zé)任制度的進一步完善

從法律條文中的規(guī)定來看，有關(guān)保薦人責(zé)任的明確規(guī)定還不具體，其行為的約束也相對缺乏，從一個市場健康有序發(fā)展的角度來看，是不合理、不科學(xué)的，縱觀西方國家，證券市場發(fā)展成熟、有一定規(guī)模的，都有一套完備的法律制度進行規(guī)范，尤其是英國，其保薦人的終身保薦制是其成熟的標志，我們應(yīng)該從自身的特點出發(fā)，借鑒別人優(yōu)異的制度，構(gòu)建屬于我們自己的行為規(guī)范。

(一)加大民事賠償責(zé)任的力度在民事侵權(quán)中，唯一對侵害人傷及肺腑的處罰就是金錢賠償，這是行政法和刑法無法達到的一種層次。可以明確規(guī)定，保薦人在不認真履行職責(zé)，造成他人損失的時候，以大力的金錢損害賠償來制約他，這應(yīng)該比警告、否認其保薦資格要有力、明確得多。

(二)刑事責(zé)任是否規(guī)定相應(yīng)的罪名是否在詐騙罪中將保薦人明確列為責(zé)任主體?對保薦人的行為，從其義務(wù)規(guī)定來看，要始終堅持誠實守信，如實披露信息，不得唆使、協(xié)助或者參與發(fā)行人及證券服務(wù)機構(gòu)實施非法的或者具有欺詐性的行為。而且假如這種欺詐行為導(dǎo)致投資者被騙，致使投資者遭受嚴重損失的，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，可以對其使用詐騙罪的刑事處罰。可否在內(nèi)幕交易行為出現(xiàn)時，將它定為內(nèi)幕交易罪;在虛報發(fā)行人的信息造成投資者重大損失時，將它定為編造并傳播虛假信息罪;在發(fā)行人上市后不在規(guī)定的時間內(nèi)持續(xù)督導(dǎo)發(fā)行人行為的，將它定為非國家公務(wù)人員失職罪。

作者：林春艷單位：貴州民族大學(xué)研究生院