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一、兩種路徑的考察

(一)對國內(nèi)現(xiàn)象的有意識引導

2001年齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)一案，因適用法律原因，山東省高級人民法院請示最高人民法院，后者寫明憲法依據(jù)的批復引起社會的廣泛討論，憲法學界迎來了一個可憶的春天。本案被認為是中國憲法司法化第一案，開了中國憲法司法化的先河。但這么高的評價，無非因為兩個關(guān)鍵點，其一當然是憲法的依據(jù)性被明確，其二則是最高審判機關(guān)的表態(tài)話語。如果僅僅因憲法作為了審判的依據(jù)，而大呼憲法司法化進而推行違憲審查云云，則有些過了。在本案以前，某些地方法院已經(jīng)出現(xiàn)援引憲法的先例，說本案是中國憲法司法化第一案是不準確的［2］。況且此案也不是合格意義上的憲法審查，但是圍繞該案特別是最高人民法院的批復進行的討論確實規(guī)模空前。從學者關(guān)注的角度看，不難發(fā)現(xiàn)其原因所在:一是憲法學研究人員研究素材的極度缺乏，同其他研究成文法的法學分支的學者相較，刑法、行政法、民法、經(jīng)濟法等領(lǐng)域有數(shù)以萬計的案例，而憲法以文本的形式被引用在司法的判決書中是鳳毛麟角，以致出現(xiàn)一個案例立即成為該領(lǐng)域乃至法學界的香餑餑，終于看到“鮮活的東西”了。二是2000年美國大選將美國聯(lián)邦最高法院推到前臺，最后的結(jié)果是最高法院的裁定直接決定了總統(tǒng)人選的歸屬，在戈爾以極大的勇氣對布什表示祝賀以尊重最高法院的決定時，給予中國大眾的感官與心靈的刺激在贊嘆司法獨立之強大時，不免對本國的司法制度進行反思，而齊玉苓一案恰恰給了人們特別是一直以來關(guān)注憲法司法適用、憲法審查的學者們一個支點和憑借。任何之前默默無聞的研究都可以堂而皇之地以該案為引子而公之于眾，并且盡可能地賦予該案極崇高的地位。新世紀之初，是個多事之秋。2003年的孫志剛事件提供一個憲法性事例，讓間隔一年的研究熱情越發(fā)高漲。孫志剛的死最終換來了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢除，卻沒有換得希冀的憲法審查機制的啟動。這一事件也告訴我們，很多時候不僅廣義上的政府的糾偏依賴媒體的監(jiān)督，學術(shù)研究訴求亦獲益于此，因為囿于自己的學術(shù)理論領(lǐng)域，以致不免輕于對現(xiàn)行法律的梳理。如果大家都已不關(guān)注國家的成文法律制度，那不僅憲法成為具文，其他法律法規(guī)也難逃厄運。沒有鮮活的案例就無法細察成文法的漏洞，若如此，抽象審查的法國模式亦沒有在中國介紹的必要了。全國的法律法規(guī)數(shù)以千計，真正研究其中條文的能有幾人，發(fā)現(xiàn)問題依照法律規(guī)定提出建議的又有幾人。當然，這個任務(wù)都壓在學者或研究者身上是明顯太重了，畢竟立法法規(guī)定的備案制度應(yīng)當是法律法規(guī)審查的第一環(huán)節(jié)，備案制度的完備也許是我國啟動抽象性審查的關(guān)鍵所在。但是，經(jīng)驗證明似乎又更傾向于輿論的推動力量，研究者自身的話語權(quán)有賴于其他途徑的支撐，這也是國內(nèi)研究的反思所在。

(二)對兩種路徑再解讀及思考

現(xiàn)在的世界是一個開放的、日益密切聯(lián)系的地球村，相互學習借鑒也就成了理所應(yīng)當?shù)氖虑椋裰髡沃贫仍趦?nèi)。同時，應(yīng)看到任何事物都有兩面性，這就要求我們辯證地看待我們還不熟悉的、還不成熟的制度體制。對西方法制的引進和西方先進思想理念的引述也是如此，作為思想的傳播者，不是自己認為應(yīng)該是對的就加以闡述，在介紹的時候基本上要保持中立，不作任何評述性的語言，但顯然很難做到。對自己國家的深刻了解建立在大量的實際考察資料或數(shù)據(jù)之上，但這樣的工作很難開展，我們總有很多客觀的原因羈絆。我認為應(yīng)當做到兩點:調(diào)查研究和立足國情。只有調(diào)查研究，才能更好地把握實際，使理論和法律條文起到指導和規(guī)范的實際效用;只有立足國情，才能將外國的先進模式或思想理念轉(zhuǎn)化為中國的東西，為我所用。同時，立足國情，就是一個結(jié)合轉(zhuǎn)化的問題，說到聯(lián)系中國國情實際很多人都已麻木，真正聯(lián)系的人更少，因為不明了中國的國情是什么。將在西方社會游刃有余的制度學說照搬到中國，不考察不限制不規(guī)范必然行不通。另一些人則走向反面，極力排斥外來的一切東西，不加區(qū)分。如果“代之以新鮮活潑的，為中國老百姓所喜聞樂見的中國作風和中國氣派”［3］，則必然為大多數(shù)國人認同，就會成為應(yīng)然的。

二、基于文本的展開

《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)、《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《組織法》)、《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》(以下簡稱《工作程序》)和《法規(guī)規(guī)章備案條例》(以下簡稱《備案條例》)基本構(gòu)成了現(xiàn)行的法律法規(guī)審查，即促進和保證憲法實施的法律規(guī)范體系。對其中的相關(guān)條款進行一些分析，既是對上述問題的回應(yīng)，也是對制度構(gòu)建的一個鋪墊。

(一)批準、備案以及生效

“批準”和“備案”是相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)當履行的法定程序，“生效”是對這種程序的約束性要件。就目下的中國，只有“批準—生效”模式，“備案”無關(guān)乎生效，更多的是一種形勢要求。批準生效的規(guī)定似乎只有一條，易言之，只有一種法規(guī)須經(jīng)批準方能生效，即自治條例和單行條例。《憲法》第116條:民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。就本條第二和第三句分析，分別規(guī)定了全國人大常委會和省或自治區(qū)人大常委會的批準權(quán)，這是一種憲法上明確的權(quán)力，前者的權(quán)力沒有疑問，后者的批準權(quán)的審查依據(jù)是什么，即省一級人大常委會將“自治州、自治縣的自治條例和單行條例”同什么作比較，憲法、法律還是行政法規(guī)抑或該省一級的自治條例或單行條例，這應(yīng)當是一個需要解決的問題。關(guān)于備案的法律層面的規(guī)定主要體現(xiàn)在《立法法》中，第89條規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案機關(guān)和備案時間。從該條的規(guī)定看，只有部門規(guī)章和地方政府規(guī)章無須向全國人大常委會備案，易言之，規(guī)章的審查權(quán)力機關(guān)排除了全國人大常委會。第90條的規(guī)定更進一步，無論是審查要求還是審查建議都沒有提到規(guī)章，是不是排除了規(guī)章違反憲法的可能;或若違反憲法，全國人大常委會依靠《憲法》規(guī)定的監(jiān)督憲法實施的權(quán)力主動糾正。那第90條規(guī)定的意義也就不復存在，我們完全可以直接尋求《憲法》的規(guī)定。從國務(wù)院制定的《備案條例》第9條也可以得到這樣的結(jié)論。鑒于可能對該條文的生疏，全文摘抄如下:國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認為地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的，或者認為規(guī)章以及國務(wù)院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務(wù)院書面提出審查建議，由國務(wù)院法制機構(gòu)研究并提出處理意見，按照規(guī)定程序處理。這一條恰似《立法法》第90條的復制，不同的是“同憲法或法律相抵觸”換成了“同法律、行政法規(guī)相抵觸”，是國務(wù)院沒有依據(jù)《憲法》進行審查的權(quán)力還是規(guī)章不配違反憲法?同時，回到《立法法》第89條，其第5項規(guī)定:根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當報授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān)備案。看來備案機關(guān)的規(guī)定還不止于此。這也是一個需要解決的問題。

(二)監(jiān)督、保證以及前提

立法技術(shù)在很大程度上由立法用語體現(xiàn)。在這部分開始提到的文本中，幾乎都可以找到“監(jiān)督”、“保證”、“前提”的用語。同樣是國家權(quán)力機關(guān)，全國人大及其常委會同地方各級人大及常委會在對憲法實施中的義務(wù)或職權(quán)規(guī)定的用語不同，前者是“監(jiān)督憲法實施”，后者則是“保證憲法的遵守和執(zhí)行”。先不問“實施”是否涵括“遵守和執(zhí)行”，“監(jiān)督”體現(xiàn)了一種級別較高的權(quán)能，“保證”則似一種較低級別的義務(wù)。因此，監(jiān)督憲法實施只能是全國人大及其常委會，而地方的權(quán)力機關(guān)只有保證的義務(wù)了。那么，監(jiān)督和保證的手段為何，全國人大常委會可以依靠建議或要求進行違反憲法的審查，地方各級人大及其常委會靠什么，在《組織法》中沒有找到依據(jù)。這又回到上一節(jié)提到的規(guī)章，地方人大及其常委會可以行使《組織法》規(guī)定的撤銷權(quán)，將違反憲法的規(guī)章予以廢止。監(jiān)督和保證看似也不成問題了。細看含有立法規(guī)定的法律條款，我們不難發(fā)現(xiàn)，針對行政法規(guī)以降的規(guī)范，均有“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定”的表述。(姑且名曰“前提表述”)從《憲法》到一般的法律甚至《備案條例》具有前提表述。如憲法第100條規(guī)定:省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。這一前提表述將《憲法》第5條的法制統(tǒng)一絕對化了，意味著各有權(quán)機關(guān)制定相應(yīng)法規(guī)，必須滿足前提條件;因而，制定出來的法規(guī)也必然合乎這一前提。我們的權(quán)力代表機關(guān)以及各級政府都是活生生的人，而不是神。顯然這樣理解是不妥的，畢竟《立法法》第87條規(guī)定了改變或撤銷的情景，但如果嚴格解釋“前提表述”，這二者又是矛盾的。這就成為一個問題而不得不解決。

(三)關(guān)于上述問題的思考

前述《憲法》第116條同《立法法》第89條的規(guī)定似乎互補的構(gòu)成了自治州、自治縣的自治條例和單行條例的批準備案制度。這里有兩點值得關(guān)注，一是《立法法》第89條規(guī)定自治州、自治縣的自治條例和單行條例由省一級人大常委會同時報送國務(wù)院備案，是否超出了《憲法》第116條的規(guī)定，但在實際效果上即此備案對國務(wù)院的影響上似乎無足輕重;二是民族自治地方的自治條例和單行條例的這種批準加備案的制度范圍能否擴展至其他向其備案的規(guī)范，需要解決一個前提即這種批準，有權(quán)的人大常委會的審查程度即形式和內(nèi)容的要求如何界定，如果該有權(quán)機關(guān)(本處限于省一級的人大常委會)予以拒絕批準，是否有越權(quán)之嫌，是否間接行使了違憲審查權(quán)。憲法規(guī)定的省一級人大常委會的批準權(quán)是否同其《憲法》第62條和第67條規(guī)定的全國人大及其常委會“監(jiān)督憲法的實施”的權(quán)力相悖，抑或這種批準權(quán)只是使憲法、法律、行政法規(guī)和全國人大及其常委會決議得到遵守和執(zhí)行的“保證”手段而已;但省一級人大常委會的批準權(quán)同全國人大常委會的批準權(quán)在本條應(yīng)為同一性質(zhì)的權(quán)力，如果是同一性質(zhì)的權(quán)力，“監(jiān)督”憲法的實施必然囊括“保證”憲法的實施，而“保證”憲法的實施就隸屬于“監(jiān)督”的范疇，這樣恰恰又引起更多的規(guī)范沖突。

由此觀之，《憲法》第116條的規(guī)定是需要進行修改的，但也給我們提示全國人大常委會“監(jiān)督憲法的實施”的一個路徑，即規(guī)范化的批準程序可否應(yīng)用于備案制的法律法規(guī)出現(xiàn)法定情況的審查，對自治條例和單行條例的事前批準程序?qū)浒负蟮氖潞髮彶槌绦驊?yīng)有所指導。關(guān)于規(guī)章備案的機關(guān)沒有全國人大常委會以及提出要求和建議進行審查的范圍中不涉及規(guī)章的論述，在《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》第37條第3項全國人大各專門委員會的工作中，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章都赫然在抵觸審查之列，因為是由全國人大常委會交付的，人大常委會不能聽從要求和建議，面對龐雜的規(guī)章靠自身主動發(fā)現(xiàn)恐怕不行，這需要《立法法》與之相協(xié)調(diào)。《立法法》以降，我國的憲法實施機制似乎強化了前提表述的作用。以致法律總是可以不違反憲法的;行政法規(guī)和地方性法規(guī)乃至自治條例和單行條例都是在不同憲法和法律相抵觸的前提下制定的，也是沒有違反憲法的可能性的。因此，違憲審查是徒勞的，憲法是不會被違反的，之所以不會違反憲法，是因為憲法規(guī)定了它們應(yīng)當同自身不沖突的前提下才能制定，既然制定出來了，那就必然符合這一要求。這樣的解釋顯然不能讓絕大多數(shù)人滿意。換一種擴大化的提法:“法律法規(guī)的實施機制”以代替“憲法的實施機制”，法律法規(guī)涵蓋了憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。試著對“法律法規(guī)的實施機制”進行分析，這一機制包括四個方面的內(nèi)容:依照憲法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)進行審查以保證憲法實施(《憲法》中有依據(jù));依照法律對行政法規(guī)、地方性法規(guī)進行審查以保證法律實施(《立法法》中有依據(jù));依照行政法規(guī)對地方性法規(guī)、規(guī)章進行審查以保證行政法規(guī)實施(《備案條例》中有依據(jù));依照地方性法規(guī)對地方政府規(guī)章進行審查以保證地方性法規(guī)實施(推演的)。這是一個遞進式的，嚴格按照效力等級依順序監(jiān)督的實施機制，可簡稱為違憲審查、違法審查、違規(guī)審查。這體現(xiàn)了法制統(tǒng)一的困境:“單線邏輯”和“單向信任”，前者要求下位法應(yīng)依照“緊鄰上位法”且不與之相沖突的前提下制定，即使偶爾發(fā)生沖突也只可能違反該緊鄰上位法，而不會與其他上位法乃至更高一級的上位法沖突;后者則出于上一級對下一級的近乎絕對的信任，但事實已經(jīng)說明下一級對上級往往是陽奉陰違。在實際中，規(guī)章等下位法也是可能違反憲法規(guī)定的，倘若沒有“緊鄰上位法”的依據(jù)，國務(wù)院是否可予以改變或撤銷，我們在《法規(guī)規(guī)章備案條例》中找不到這一審查依據(jù)，畢竟國務(wù)院只能從法律和行政法規(guī)中尋找依據(jù)。這個權(quán)力已然屬于全國人大及其常委會，是繞不開的。

上述問題之外的問題:法律會不會違反憲法，違反了怎么辦。“從理論上講全國人民代表大會也有可能違憲，但在實踐中不會發(fā)生這種情況。因為全國人民代表大會有權(quán)修改憲法，如果它所制定的法律與憲法不一致，則會相應(yīng)修改憲法，使兩者保持一致。至于全國人大常委會制定的法律與憲法不一致的處理，雖然依照憲法規(guī)定可以由全國人民代表大會予以改變或者撤銷，但在實踐中也會按如上辦法處理。當然，如果法律只是對憲法條文的含義作些擴展或者限定，則大可不必動用修憲權(quán)，因為全國人大常委會享有憲法解釋權(quán)，完全可以視為以立法形式對憲法進行解釋。而全國人民代表大會制定的法律都是先經(jīng)常委會審議通過的，當然也可作如是解。”［4］這段話在一定程度上道出了法律不會違憲的真諦，法律出現(xiàn)了違反憲法的情況，不去修改自己有權(quán)修正的法律，而去盡力去修改憲法，要知道全國人大常委會不過百余人而全國人大代表卻近三千。按照這樣的邏輯擴展開去，下位法違反上位法，應(yīng)修改上位法以保持與下位法規(guī)定的一致性，造成本末倒置。特別是最后一句話，直接忽視了兩千多名全國人大代表的作用，意味著全國人大代表選出了常委會就基本完成了代表任務(wù)。但是憲法畢竟需要遵守，全國人大常委會極力回避的對法律的審查要求和審查建議，依循憲法還有一絲希望，那就是憲法第41條規(guī)定的公民對國家機關(guān)和國家工作人員的批評和建議權(quán)，乃至申訴、控告、檢舉權(quán)，這是1982年的憲法起草者們的智慧所在。

三、憲法實施制度的構(gòu)建

(一)語義的界定

憲法的實施意味著什么，同憲政的關(guān)系是什么，憲政又是什么。憲法實施包括什么內(nèi)容，同憲法司法化、司法(違憲)審查有何區(qū)別聯(lián)系，憲法司法化和司法(違憲)審查又意味著什么。對這些問題充分的回答，就會有助于憲法實施制度的最終的解決。雷安軍在其學位論文中寫道:“司法審查權(quán)是指美國聯(lián)邦法院審查國會和總統(tǒng)行為是否符合聯(lián)邦憲法，審查州立法、行政、司法行為是否符合美國聯(lián)邦憲法、條約和法律，并宣布違憲行為無效的權(quán)力。”［1］這同早些時候?qū)W者的描述基本一致:“在美國，司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法，以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。”［5］我國著名憲法學者張千帆認為:“司法審查一般是指法院或司法性質(zhì)的機構(gòu)對政府行為的審查，主要包括立法與行政行為的審查。憲政審查是指法院或?qū)ｉT成立的審查機構(gòu)，基于憲法對立法行為的審查。司法審查包括了行政法審查與憲法審查。”［6］可見司法審查涵蓋了違憲審查，后者特指專門機構(gòu)(可以是法院)對立法機關(guān)行為依據(jù)憲法進行的審查。關(guān)于憲法司法化，沒有規(guī)范的定義。在王禹編著的《中國憲法司法化:案例評析》的前言部分，他這樣寫道:“本書共收集了我國近年來援引憲法作出判決的案例，即所謂憲法司法化的案例共33個。”［2］由此可以得出憲法司法化就是援引憲法作出判決，易言之，憲法可以作為法院判案的依據(jù)。

關(guān)于憲政，有過簡單的表述:“憲政是什么呢?就是民主的政治。”［7］憲政還可能是一種制約機制或控制技術(shù)，前者如:“憲政是指一種使政治運作法律化的理念或理想狀態(tài)，它要求政府所有權(quán)力的行使都被納入憲法的軌道并受憲法的制約。”［6］后者如:“所謂憲政，簡言之，就是有限政府。它指向一套確立與維持對政治行為和政府活動的有效控制的技術(shù)，旨在保障人的權(quán)利與自由。”［8］此處提到憲政即為有限政府，美國憲法的本質(zhì)即為有限政府原則，并認為馬歇爾法官關(guān)于馬伯里訴麥迪遜案的論證自始至終貫徹這一原則［6］。但馬歇爾是否一直遵循這一原則呢。這一點可以從麥卡洛克訴馬里蘭州案中關(guān)于憲法“必要和適當條款”的擴大解釋，為聯(lián)邦權(quán)力的不斷擴大找到基點。馬歇爾法院維護了司法審查權(quán)之后，又運用這種得到維護的權(quán)力為一個具有強大生命力的國家奠定了理論基礎(chǔ)。這個法院通過一系列劃時代的判決去實現(xiàn)這一任務(wù)。這些判決有兩個主要目的:第一，保證這個國家擁有為實現(xiàn)其有效的統(tǒng)治所需的權(quán)力。第二，保證聯(lián)邦權(quán)力高于州權(quán)［9］。按照憲政是有限政府的理解，馬歇爾法院以來的美國都是違背憲政的。此處暫不如此采納，而是認為憲政是憲法實施的一種狀態(tài)，即憲法成為政治生活主要的依據(jù)和權(quán)威來源。

最后歸結(jié)到憲法的實施，法理學上，法的實施包括法的遵守、執(zhí)行與適用，而法的遵守指法律規(guī)定的各項權(quán)利得到充分的享有，法律規(guī)定的各項義務(wù)得到盡職或恰當?shù)穆男小椃ㄊ紫仁欠ǎ浯尾攀亲罡叩姆桑蝗绶ǖ膶嵤瑧椃ǖ淖袷亍?zhí)行和適用是憲法實施的當然內(nèi)容。并且我們希望憲法得到充分的遵守，以致用不著執(zhí)行憲法和適用憲法，恰如有良好醫(yī)德的醫(yī)生希望人人都健康地活著一樣。但現(xiàn)實不然，幾乎所有人都會生病而需要醫(yī)生的治療，憲法也有被違反的情況，并隨著社會轉(zhuǎn)型的加快，有擴大化的趨勢，因此必須得到糾正。結(jié)合前幾個概念，我們看到憲法司法化是憲法實施的一部分，憲法實施的最佳狀態(tài)就是達到了憲政，而在出現(xiàn)有違憲政的情況下，司法(違憲)審查就將啟動，將偏離憲政的情況加以糾正以維護憲政。

(二)對文本的堅持與創(chuàng)新

語義既明，制度當立。通過對文本的解讀，我們看到了早期立法的可貴，也看到了當下憲法實施面臨的規(guī)范沖突。需要摒棄“單線邏輯”和“單向信任”，梳理現(xiàn)有的法律法規(guī)，讓它們的規(guī)定一致起來，正確理解憲法文本的規(guī)定。修正從憲法到一般法律法規(guī)規(guī)定的不一致，使法律體系形成統(tǒng)一的較為嚴密的審查體系。

第一，確立全國人大及其常委會的憲法實施的監(jiān)督者地位。憲法規(guī)定，全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實施，全國人大及其常委會應(yīng)切實擔當起來。只有全國人大或其常委會有權(quán)確認法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章等是否違反憲法，其他任何機關(guān)、組織、個人均無此項權(quán)力。即任何涉及違反憲法嫌疑的前述規(guī)范，均應(yīng)按照法律規(guī)定向全國人大常委會提出確認的請求。注意此處用的是“確認”而不是“審查”，“審查”更像是一個動作或過程，而“確認”則意味著動作的結(jié)果或結(jié)論，是終局性的。因為現(xiàn)行法律規(guī)定了若干機關(guān)的審查，但違反憲法的確認權(quán)力必須明確保留給全國人大常委會。易言之，現(xiàn)行的法律制度不用大的修改，備案也好，審查也罷，確認違憲的權(quán)力明確給予最高權(quán)力機關(guān)，而目前這一點恰恰沒有明確。這一點的明確，將使很多問題迎刃而解。

第二，建立適當?shù)你暯訖C制，即備案、批準同確認違憲之間的傳遞機制。當省或自治區(qū)人大常委會認為自治州或自治縣的自治條例違反憲法的規(guī)定而不予批準時，該人大常委會通過何種程序?qū)⑾嚓P(guān)條例提交全國人大常委會，交由后者確認。確認的結(jié)果是什么，以什么形式作出，認為其違反憲法，是撤銷、修改還是責令改正;若認為不違反憲法，可否責令省一級人大常委會予以批準。應(yīng)當擴大《立法法》第90條的規(guī)定范圍，細化該條的程序。確認的結(jié)果應(yīng)當由人大常委會作出，寫明是否違反憲法，對于違憲沒有生效的可令其改正;對于已經(jīng)生效違憲的，應(yīng)予以撤銷或改變;對于合乎憲法規(guī)定的，應(yīng)明確其符合現(xiàn)行憲法，沒有批準的可建議批準。

第三，遇到違憲的情況必然要提交全國人大常委會嗎?應(yīng)在什么情形下提交，出現(xiàn)有違反憲法嫌疑的法規(guī)時，首先應(yīng)向相應(yīng)法規(guī)的原制定機關(guān)指明情況，在其認為不違反憲法或不予主動修改的情況下，批準機關(guān)或備案機關(guān)乃至任何公民，就可以提起確認的請求。主動糾正的情況在當下應(yīng)當是占絕大多數(shù)的。國務(wù)院主動廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》就是主動糾正的實例，即制定法律法規(guī)的權(quán)力必然包含了修改該法律法規(guī)的權(quán)力，這一點視為當然解釋應(yīng)不成問題。而確認違憲審查的啟動是考慮到這些制定機關(guān)不作為的最后依賴。同時，應(yīng)當明確憲法是否為唯一的審查標準，顯然不是，國外也不是。要明確各種規(guī)范的沖突解決機關(guān)，即在憲法之外，對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的違反，各有權(quán)機關(guān)可以行使相應(yīng)的違法或違規(guī)審查權(quán)，這也應(yīng)成為各機關(guān)的職權(quán)之一，用于保證憲法、法律等規(guī)范的實施。

第四，人民法院的作用。之所以將法院單獨說明，主要是人民法院在審理案件中不免引用憲法的規(guī)定。但應(yīng)當將其限定于缺乏其他可適用的規(guī)范或有規(guī)范但不完全，不要動輒引用憲法，憲法的司法化只能說明立法的缺失和司法的無能。德國著名學者毛雷爾在談到法律位階和法律適用的關(guān)系時寫道:“位階確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。因此，如果具有相應(yīng)的法律規(guī)定，行政機關(guān)就沒有必要直接適用憲法。

只有在法律規(guī)定出現(xiàn)缺位的情況下，才有義務(wù)和必要適用憲法，可能是直接適用憲法規(guī)范，也可能是從憲法原則中推導出特定的結(jié)論。適用的優(yōu)先性來自在各個規(guī)范均更為具體、更可實施的法律的約束力。如果決定機關(guān)直接適用具有普遍包容性的基本權(quán)利或者憲法原則，就會損害這種規(guī)定。但是，行政并不因此脫離基本法確認的憲法約束。這種約束不僅在法律缺位時存在，而且要求在爭議案件中應(yīng)當審查有關(guān)法律的合憲性，并且在憲法的范圍內(nèi)解釋。”［10］前面的論述自不待說，最后一句，法院應(yīng)否審查有關(guān)法律的合憲性。在我國顯然不行，法院可以不予適用，但無權(quán)宣布其違反上位法無效或違反憲法無效。其違憲效力的有無依然屬于全國人大常委會，法院可以提起確認的請求，亦可向有關(guān)制定機關(guān)提出司法建議。

四、中國語境的反思

從描述兩種研究進路入手，滿是批評與指責;到考察文本的內(nèi)容，充斥著矛盾與沖突。但語義的明確加之“確認”權(quán)的引入把這些都沖淡了。一個復雜的憲法實施就如此輕描淡寫的解決了，真的如此嗎?事情遠沒有那么簡單，我們還是要回歸中國的語境。憲法是中國的憲法，不是任何其他國家的憲法;同時憲法實施的環(huán)境也不是任何外國，而是真正的九州之壤。我們的政治體制和發(fā)展要求，以及日益增長的公民的權(quán)利意識等共同對憲法的實施起到一定作用。

憲法是根本法，其權(quán)威性不在于其得到直接運用，即被法院的裁判引為依據(jù)的次數(shù)，而在于其紙面上的規(guī)定同現(xiàn)實社會中的表現(xiàn)的一致程度。在中國的語境中，這樣的表述只能選擇性地同意或認同。需要追問本源性的東西，國家和人民需不需要一部憲法，制定憲法的目的是什么?現(xiàn)行憲法被視為1954年憲法的繼承與發(fā)展，1954年憲法的制定目的是什么呢?在憲法起草過程中是這么說的:“我們的這個憲法，是社會主義類型的憲法，但還不是完全社會主義類型的憲法，它是一個過渡時期的憲法。我們現(xiàn)在要團結(jié)全國人民，要團結(jié)一切可以團結(jié)和應(yīng)當團結(jié)的力量，為建設(shè)一個偉大的社會主義國家而奮斗。這個憲法就是為這個目的而寫的。”繼而明確憲法是規(guī)定道路的，用以提高人民的積極性:“用憲法這樣一個根本大法的形式，把人民民主和社會主義原則固定下來，使全國人民有一條清楚的軌道，使全國人民感到有一條清楚的和正確的道路可走，就可以提高全國人民的積極性。”［11］在新中國剛剛成立，內(nèi)憂外患，既有資本主義陣營的全面封鎖，又有社會主義同盟“老大”蘇聯(lián)的施壓;既有社會主義改造的進程，又有自身發(fā)展的考量。1954年憲法主要用于對事實的確認和對路線的重申，沒有過多地考慮其他的憲法原則。

張晉藩先生將近代中國的憲法稱為“富強憲法”，認為這種工具性的定位:“在很大程度上犧牲了近現(xiàn)代憲法精神所蘊涵的保障人權(quán)、鞏固民主政體、限制國家權(quán)力等憲法原則的追求，進而使中國近代的立憲運動呈現(xiàn)出一種貌合神離甚至是本末倒置的尷尬局面，而這正是近代中國憲政道路曲折多難的重要原因。這就意味著必須進行正本清源工作，以使民主、人權(quán)等成為現(xiàn)代中國立憲的基本指向。”［12］但現(xiàn)代的憲法，既稱不上是“民主憲法”也不是“人權(quán)憲法”，當下的憲法為“小康憲法”。從“富強憲法”到“小康憲法”的演進，自始至終都表現(xiàn)為通過制憲和行憲來實現(xiàn)國家富強、民族獨立、人民幸福、社會文明等歷史和時代賦予的多項使命的偉大進程。憲法承擔的使命似乎太過沉重，不應(yīng)賦予憲法太多的經(jīng)濟發(fā)展的任務(wù)，讓憲法成為規(guī)則的最高權(quán)威并得以實施，人權(quán)、民主的基本指向得到真正體現(xiàn)，則公民不用手持憲法依然能感受到憲法的偉大。（本文作者：趙玄單位：北京大學法學院）