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19世紀(jì)末，為了避免因個(gè)別壟斷資本的過分膨脹及濫用市場(chǎng)支配地位而更加激化資本主義時(shí)期的各種基本矛盾從而危害資本主義制度；同時(shí)也為了通過排除壟斷、不正當(dāng)?shù)慕灰紫拗坪筒还降馁Q(mào)易行為而維護(hù)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，保持美國(guó)資本主義經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的有效性和充分的活力，美國(guó)國(guó)會(huì)在1890年通過了美國(guó)的第一部反托拉斯法，即《謝爾曼法》。從此以后，其他國(guó)家和地區(qū)紛紛出臺(tái)反壟斷法。需要特別注意的是反壟斷法與壟斷本身之間的關(guān)系，“盡管反托拉斯法的目標(biāo)毫無疑問是促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，但反托拉斯法卻從來沒有把壟斷本身視為非法的。反壟斷法所關(guān)注的是用來獲取市場(chǎng)支配力的特定幾種反競(jìng)爭(zhēng)行為。相比之下，一個(gè)公司在沒有采取這樣的反競(jìng)爭(zhēng)行為的情況下獲得并維持壟斷地位將不會(huì)與反托拉斯法發(fā)生沖突。”專利權(quán)本身是法律設(shè)定的一種帶有壟斷性質(zhì)的權(quán)利，其合理的利用并不構(gòu)成反壟斷的對(duì)象，但當(dāng)其權(quán)利人超出其合理范圍而濫用專利權(quán)時(shí)，反壟斷法就要進(jìn)行規(guī)制。

2002年以來，中國(guó)企業(yè)與外國(guó)企業(yè)之間發(fā)生了一系列與專利相關(guān)的糾紛，例如，DVD事件、打火機(jī)事件、摩托車事件和數(shù)碼相機(jī)事件，我國(guó)很多企業(yè)在這方面有著慘痛的教訓(xùn)。WTO貿(mào)易和競(jìng)爭(zhēng)政策工作組指出，調(diào)查顯示，跨國(guó)公司限制競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)重要手段是限制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，特別是限制向發(fā)展中國(guó)家轉(zhuǎn)讓新技術(shù)。據(jù)悉，日本正在仿效美國(guó)的做法，在提出“知識(shí)產(chǎn)權(quán)立國(guó)”政策的同時(shí)，限制日本企業(yè)向海外輸出新技術(shù)，尤其是限制向中國(guó)輸出新技術(shù)。“技術(shù)進(jìn)口是我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而這方面的限制競(jìng)爭(zhēng)問題也比較突出，已經(jīng)嚴(yán)重影響我國(guó)‘全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展’。技術(shù)引進(jìn)過程中的常見限制競(jìng)爭(zhēng)方式包括：搭進(jìn)、搭出、一攬子許可、逾期提成、排他性回饋、地域限制、否決權(quán)、數(shù)量限制、轉(zhuǎn)售限制、差別提成等。”在上述這些限制中，專利許可中的價(jià)格限制條款屬于常見的一種，應(yīng)該成為反壟斷法規(guī)制的對(duì)象。

專利許可中的價(jià)格限制既包括有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的行為人通過協(xié)議、決議或者協(xié)同行為來確定、維持或者改變價(jià)格的橫向限制；也包括控制專利產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價(jià)格等縱向限制。在表現(xiàn)形式上，價(jià)格限制可以采取直接規(guī)定精確價(jià)格或固定利潤(rùn)的形式，也可以采取規(guī)定最大折扣的價(jià)目表形式；協(xié)議是否涉及固定的、最小的、最大的或推薦的價(jià)格并非實(shí)質(zhì)要素；價(jià)格限制也可通過設(shè)置障礙以阻止對(duì)協(xié)議價(jià)格水平的偏離的形式來實(shí)現(xiàn)，例如，規(guī)定如果產(chǎn)品價(jià)格下降到低于某一水平則使用費(fèi)將會(huì)上漲，這就會(huì)伴隨著一系列與遵守給定價(jià)格水平相關(guān)的威脅、脅迫、警告、懲罰或合同的終止等等；但是，要求被許可方支付特定的最低使用費(fèi)本身不構(gòu)成價(jià)格固定。實(shí)踐中，直接或者間接的價(jià)格固定與降低被許可方減價(jià)積極性的措施相結(jié)合則會(huì)更為有效，這些措施如許可方要求被許可方采用最惠客戶條款，即要求被許可方將給予任何客戶的任何更優(yōu)惠的條款授予其他客戶。下面主要沿美國(guó)相關(guān)歷史發(fā)展的脈絡(luò)探討對(duì)專利許可中價(jià)格限制的反壟斷規(guī)制。

二、著名的GE案——專利權(quán)人可以固定專利產(chǎn)品的價(jià)格

該案即發(fā)生于1926年的UnitedStatesv.GeneralElectricCompany案，其專利許可合同規(guī)定，被許可方西屋公司在銷售專利產(chǎn)品燈泡時(shí)遵照由GE公司固定和檢查的價(jià)格，美國(guó)政府指控該方案限制了這種電燈的州際貿(mào)易并形成了銷售的壟斷，但地區(qū)法院并沒有支持政府的指控。最高法院維持了地區(qū)法院的判決，認(rèn)為：“專利的排他權(quán)的有價(jià)值的要素之一是利用銷售產(chǎn)品時(shí)的價(jià)格因素來獲得利潤(rùn)。如果不存在禁止條件，當(dāng)然是價(jià)格越高，獲利越大。當(dāng)專利權(quán)人許可他人制造和銷售專利并保留自己制造和銷售的權(quán)利時(shí)，被許可人的銷售價(jià)格必定會(huì)影響到專利權(quán)人的銷售價(jià)格。因此，專利權(quán)人完全有理由這樣說，‘你可以制造和銷售我的專利，但是不要?dú)У粑彝ㄟ^自己生產(chǎn)和銷售這些產(chǎn)品所希望獲得的利潤(rùn)?！瘜＠麢?quán)人在這里并不是徹底地將專利賣給了被許可人，也非授予后者絕對(duì)的權(quán)利，而是限定了被許可人從制造和銷售專利產(chǎn)品中所能獲得的財(cái)產(chǎn)和利益。”

其實(shí)，類似本案的問題美國(guó)最高法院在1902年的Bement&Sonsv.NationalHarrowCompany案中也考慮過。在該案中，數(shù)個(gè)制造商的聯(lián)合企業(yè)擁有制造搖擺彈性工具耙的專利，許可他人依據(jù)該專利制造和銷售該產(chǎn)品，條件是他們?cè)谠S可持續(xù)期間不以相對(duì)于許可協(xié)議而更低的價(jià)格或更優(yōu)惠的支付和交付條件銷售該產(chǎn)品。這被認(rèn)為屬于專利權(quán)人對(duì)于專利權(quán)的有效行使而非構(gòu)成壟斷。另外，在1907年的IndianaMfg.Co.v.J.I.CaseThreshingMachineCo.案中，專利權(quán)人許可原告制造擁有專利的稻草堆垛機(jī)，專利權(quán)人自己也制造該堆垛機(jī)，其要求被許可方的售價(jià)與自己的一樣，美國(guó)法院認(rèn)為沒有違反《謝爾曼法》。在這些判例中，美國(guó)法院確立了這樣一種原則：專利權(quán)人在許可制造和銷售專利時(shí)，可以限定被許可人的售價(jià)不能低于專利權(quán)人的售價(jià)，這對(duì)于讓專利權(quán)人享受專利法所賦予其的專利權(quán)來說是合理必要的。當(dāng)然，他不能通過類似的許可協(xié)議將專利的權(quán)利擴(kuò)張到非專利的商品上去，他也不能利用這樣的價(jià)格固定的條款在專利法所賦予其的權(quán)利范圍之外共謀限制和壟斷貿(mào)易和商業(yè)。

三、GE案觀點(diǎn)受到修正——應(yīng)限制專利權(quán)人固定專利產(chǎn)品價(jià)格

與法院的觀點(diǎn)不同，美國(guó)司法部認(rèn)為應(yīng)禁止對(duì)依據(jù)專利生產(chǎn)的產(chǎn)品的價(jià)格進(jìn)行限制，這對(duì)最高法院產(chǎn)生了影響。在1955年的UnitedStatesv.VehicularParking案中，法院拒絕將GE案的原則擴(kuò)展適用至自己不生產(chǎn)的許可方。在1956年的NewburghMoireCo.v.SuperiorMpireCo.案中，法院認(rèn)為當(dāng)維持轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議被施加于兩個(gè)或更多不同的被許可方時(shí)，GE豁免不再適用。在1961年的TinnermanProds.v.GeorgeK.GarretCo.案中，法院認(rèn)為：如果專利權(quán)人在所授予的許可中有多于一個(gè)的許可包含有固定價(jià)格條款，則這些許可違反反托拉斯法并構(gòu)成專利權(quán)濫用。在1969年的RoyalIndus.v.St.RegisPaperCo.案中，第九巡回法院指出，最高法院從來沒有將GE原則適用于專利權(quán)人自己沒有使用該專利與其被許可方形成競(jìng)爭(zhēng)的情形。在1977年的YarnProcessingPatentValidityLitig.案中，法院也否定了施加于多個(gè)被許可方的價(jià)格限制條款。

從成文法角度來看，美國(guó)《克萊頓法》將實(shí)質(zhì)上減少競(jìng)爭(zhēng)或旨在形成商業(yè)壟斷的固定價(jià)格規(guī)定為非法的；1970年代早期，美國(guó)司法部反托拉斯局通過列舉一系列本身違法行為而公布了其關(guān)于專利許可的強(qiáng)制政策，這些規(guī)則被稱為“九不準(zhǔn)”，規(guī)定被許可方出售許可產(chǎn)品時(shí)的價(jià)格就屬于“九不準(zhǔn)”之一，美國(guó)1995年《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》將橫向限制中的固定價(jià)格列為本身違法行為。

在歐洲，歐共體1996年《240/96號(hào)條例》將限制合同一方確定許可產(chǎn)品價(jià)格、價(jià)格構(gòu)成或價(jià)格折扣的自由的條款規(guī)定為黑色條款，即法律絕對(duì)禁止的條款。到了2004年歐共體《772/2004號(hào)條例》時(shí)，仍將限制一方在向第三方銷售產(chǎn)品時(shí)決定價(jià)格的能力作為其目標(biāo)的協(xié)議列為絕對(duì)限制，但在非競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的情形，該規(guī)定不損害施加最大銷售價(jià)格或推薦銷售價(jià)格的可能性。可見，歐共體對(duì)于固定許可專利產(chǎn)品價(jià)格的態(tài)度要比美國(guó)嚴(yán)厲得多，即使到了2004年有所變化，但放寬的幅度是非常有限的，即允許固定許可專利產(chǎn)品的最高價(jià)格或允許提供推薦價(jià)格。

四、固定依方法專利制造的非專利產(chǎn)品的價(jià)格應(yīng)具體分析

產(chǎn)品專利的專利權(quán)包括制造、使用和銷售產(chǎn)品等；方法專利的專利權(quán)包括使用該方法以及銷售利用該方法制造的產(chǎn)品等；兩者的實(shí)質(zhì)不同在于范圍：產(chǎn)品專利給予專利權(quán)人限制使用和銷售產(chǎn)品的權(quán)利而不論該產(chǎn)品是怎樣制造的；而方法專利僅給予專利權(quán)人限制使用和銷售那些通過專利方法所制造的那些產(chǎn)品的權(quán)利；因此，方法專利給那些有創(chuàng)新能力的人們留有發(fā)明和使用其他方法的余地。在1934年的AmericanEquip.Co.v.TuthillBldg.MaterialCo.案中，法院認(rèn)為如果專利權(quán)人所擁有的專利只是方法專利，由該方法生產(chǎn)的產(chǎn)品本身并不享有專利權(quán)，那么GE原則并不允許專利權(quán)人對(duì)于經(jīng)其許可利用該專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品的價(jià)格進(jìn)行限制。在1944年的Cummer-GrahamCo.v.StraightSideBasketCorp.案中，法院了相同的觀點(diǎn)。

但是，在1981年的UnitedStatesv.StudiengesellschaftKohle，m.b.H.etal.案中，當(dāng)時(shí)西德的KarlZiegler博士研究出了一種新的生產(chǎn)三烴基鋁（ATAs）的方法，他沒有獲得ATAs的專利，而僅是獲得了能夠更便宜地制造該產(chǎn)品的方法的專利。Ziegler博士后來將它的專利許可給了美國(guó)的有關(guān)公司，協(xié)議中有固定ATAs產(chǎn)品價(jià)格的條款，美國(guó)政府于1970年對(duì)Ziegler博士、Hercules公司、Stauffer公司和TexasAlkyls公司提起了反托拉斯訴訟。法院認(rèn)為：被告并沒有尋求超出專利范圍的任何東西。專利給予專利權(quán)人排除他人利用該專利方法的無限制的權(quán)利。本案中的專利方法相對(duì)于其他方法是如此的優(yōu)越以至于專利權(quán)人實(shí)際上對(duì)于使用該種方法生產(chǎn)的產(chǎn)品也獲得了壟斷權(quán)。但是并不存在被告通過操縱其方法專利而使該方法專利轉(zhuǎn)換成為產(chǎn)品專利的危險(xiǎn)。被告對(duì)于非Ziegler專利方法生產(chǎn)的ATAs并沒有壟斷權(quán)。而且上述對(duì)產(chǎn)品的壟斷權(quán)只是在該專利方法相對(duì)于其他生產(chǎn)ATAs的方法能夠保持上述優(yōu)越性的期間才會(huì)持續(xù)。

由此看來，對(duì)于固定依方法專利制造的非專利產(chǎn)品的價(jià)格應(yīng)具體問題具體分析。

五、專利產(chǎn)品轉(zhuǎn)售價(jià)格限制應(yīng)受到禁止

根據(jù)專利權(quán)窮竭原則，專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，他人使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的不視為侵權(quán)，接下來怎樣轉(zhuǎn)賣，專利權(quán)人無權(quán)過問，這樣專利權(quán)人就無權(quán)控制專利產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價(jià)格。

在1873年的Adamsv.Burke案中，最高法院認(rèn)為專利機(jī)器在轉(zhuǎn)移后不再有專利壟斷權(quán)的限制。換句話說，專利權(quán)人或其受讓方在該交易中收到了他所要求的對(duì)應(yīng)于其發(fā)明的使用費(fèi)或者對(duì)價(jià)，從而再?zèng)]有基于專利權(quán)人的壟斷權(quán)而對(duì)于購(gòu)買者的進(jìn)一步限制了。在1911年的Dr.MilesMedicalCo.v.JohnD.Park&SonsCo.案中，法院認(rèn)為產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可人固定被許可人的該產(chǎn)品轉(zhuǎn)售價(jià)格是本身非法的。即使是未完工的專利產(chǎn)品也遵守上述規(guī)則。在1942年的UnitedStatesv.UnivisLensCo.案中，針對(duì)該案中的透鏡坯屬于半成品的特殊情形，法官進(jìn)一步明確了下述觀點(diǎn)：任何依專利制造的物品的首次銷售都將該物品推出了該專利權(quán)的范圍。無論被許可方是以完成形式銷售專利物品，還是為了讓購(gòu)買方完成并銷售該物品而以未完成形式銷售該物品，他都同樣地賣掉了該物品，并使得該物品成為向購(gòu)買者轉(zhuǎn)讓與該物品有關(guān)的發(fā)明的媒介。在這種程度上，他在每種情形下都失掉了他的專利權(quán)，并通過購(gòu)買價(jià)格的形式得到了專利法所授予他的專利權(quán)的全部利益。最后法官認(rèn)為“如果專利權(quán)人被允許控制其專利物品被其他人轉(zhuǎn)售的價(jià)格，他就會(huì)盡可能地?cái)U(kuò)展其專利權(quán)從而超過迄今為止憲法和專利法所給予他們的公平的權(quán)利范圍?！庇纱宋覀円部梢钥闯?，法官考慮問題的根本出發(fā)點(diǎn)還是在于專利權(quán)的合法范圍，各種濫用行為實(shí)際上也就是各種超越此合法范圍的行為。到了1995年，美國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》認(rèn)為：如果商品已投入貿(mào)易渠道并被經(jīng)銷商擁有，則維持轉(zhuǎn)售價(jià)格就是非法的。

歐共體2004年《關(guān)于對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用歐共體條約第81條的指南》（2004/C101/02）認(rèn)為：除非某種限制對(duì)于某類型或某狀態(tài)的協(xié)議來說是客觀必要的，否則垂直的固定價(jià)格應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制，因?yàn)槠湎拗浦耙呀?jīng)存在的實(shí)際或潛在的競(jìng)爭(zhēng)。

六、我國(guó)立法現(xiàn)狀及其改進(jìn)建議

我國(guó)對(duì)專利許可中價(jià)格限制進(jìn)行規(guī)制的法律法規(guī)比較少，2001年出臺(tái)的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29條規(guī)定技術(shù)進(jìn)口合同中不得含有下列限制性條款：……（6）不合理地限制受讓人產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、品種或者銷售價(jià)格……這是一個(gè)行政法規(guī)性質(zhì)的立法，并且僅適用于技術(shù)進(jìn)出口領(lǐng)域。2004年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定下列情形屬于合同法第三百二十九條所稱的“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”：……（3）阻礙當(dāng)事人一方根據(jù)市場(chǎng)需求，按照合理方式充分實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價(jià)格、銷售渠道和出口市場(chǎng)……。

可以看出，比起歐美立法，上述法規(guī)和司法解釋相對(duì)簡(jiǎn)單，并且存在著分散立法的狀況，不便于行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)操作，也不便于企業(yè)和民眾了解法律，依法行事。筆者的立法建議是，制定反壟斷法，并在該法中規(guī)定禁止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的原則性條款；修改專利法，起碼要加入禁止濫用專利權(quán)的原則性規(guī)定；在專利許可的反壟斷方面同時(shí)制定兩個(gè)法律文件，一為“專利許可的反壟斷法規(guī)”，另一為“對(duì)專利許可進(jìn)行合理性分析的指南”。對(duì)于“專利許可的反壟斷法規(guī)”，建議將專利許可協(xié)議的條款分為三類，即白色條款、黑色條款和灰色條款，白色條款指法律明確允許存在的條款，黑色條款指法律絕對(duì)禁止的條款，灰色條款指法律并不明確規(guī)定其效力，而是要根據(jù)許可協(xié)議的具體情況以合理原則進(jìn)行分析的條款。具體到專利許可中的價(jià)格限制，對(duì)許可方固定專利產(chǎn)品價(jià)格的條款和固定依專利方法生產(chǎn)的非專利產(chǎn)品價(jià)格的條款應(yīng)定性為灰色條款，是否屬于限制競(jìng)爭(zhēng)條款要進(jìn)行個(gè)案分析，而限制專利產(chǎn)品轉(zhuǎn)售價(jià)格的條款應(yīng)定性為黑色條款而予以絕對(duì)禁止。