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摘要：在數(shù)字環(huán)境下，作品傳播既可依靠實體形式發(fā)行，也可以通過網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)字作品。與傳統(tǒng)作品不同的是，數(shù)字作品銷售不再必然地依托于有形形式的物質(zhì)載體，而是通過網(wǎng)絡(luò)合法下載并取得以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件。那么，針對該數(shù)字作品的合法復(fù)制件，用戶能否依照發(fā)行權(quán)窮竭原則，不經(jīng)著作權(quán)人許可而轉(zhuǎn)讓該作品復(fù)制件。通過對美國Redigi案與歐盟Usedsoft案兩個案件進行對比分析，進而深入探討數(shù)字環(huán)境下的發(fā)行權(quán)、發(fā)行權(quán)的理論變遷以及目前所產(chǎn)生的適用爭議問題，從而對我國現(xiàn)行著作權(quán)法提出相應(yīng)立法建議。

關(guān)鍵字：發(fā)行權(quán)窮竭原則；數(shù)字作品；數(shù)字發(fā)行權(quán)

隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展與擴張，“著作物不再借用有體物的外衣而獨立存在”［1］。作品對有形載體的依附性逐漸減弱，發(fā)行行為悄然發(fā)生變化。數(shù)字技術(shù)改變了作品復(fù)制和傳播方式，使復(fù)制品與原件無異［2］，數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)界限模糊。數(shù)字技術(shù)，一方面對作品的傳播起到了積極作用，隨著私人復(fù)制的發(fā)展，無形中增加了公眾對作品的欣賞與使用價值，同時保證了公眾的學(xué)習(xí)權(quán)與知識獲取權(quán)；另一方面，又為侵權(quán)者實施侵權(quán)行為提供便利。在數(shù)字技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)問題相互交融的情形下，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度并不能為所有的利用數(shù)字技術(shù)產(chǎn)生的侵權(quán)行為提供法律依據(jù)。面對數(shù)字技術(shù)給知識產(chǎn)權(quán)制度帶來的挑戰(zhàn)與爭議，如何規(guī)制，成為學(xué)界討論的新熱點。本文僅就數(shù)字技術(shù)對發(fā)行權(quán)窮竭原則的影響進行探討。

一、問題的提出

（一）美國Capital唱片公司訴Redigi公司案Redigi公司轉(zhuǎn)售了Capital唱片公司享有著作權(quán)的數(shù)字音樂作品，Capital唱片公司于2013年將其訴至美國地區(qū)法院。首次購買者轉(zhuǎn)售其不想要的數(shù)字音樂作品，其下載安裝的MediaManager軟件，能自動分析用戶電腦上符合條件可供銷售的數(shù)字音樂文件，而符合條件的數(shù)字音樂文件只能是iTunes從Redigi公司或其他用戶手上購買的，從CD上拷貝或文件分享網(wǎng)站上下載不符合可供銷售的條件。首次購買者將符合條件的數(shù)字音樂文件上傳至CloudLocke，MediaManager軟件自動掃描用戶電腦，建立受版權(quán)法保護的數(shù)字音樂文件清單。為確保作品轉(zhuǎn)售前后的同一性，用戶出售數(shù)字音樂后必須刪除原復(fù)制件，該軟件也會確保用戶沒有保留已售出或許諾銷售的音樂文件。一旦檢測到，敦促用戶刪除文件，文件也不會自動刪除。數(shù)字音樂文件無論是在傳輸前還是傳輸后都是存在的，并沒有發(fā)生作品載體的實質(zhì)轉(zhuǎn)移，這一過程必然包含復(fù)制行為，每一次的傳輸、上傳或下載都會產(chǎn)生新的作品復(fù)制件。銷售過程必然經(jīng)過復(fù)制，超出了發(fā)行的范圍，用戶不可能出售源文件，使其發(fā)生實質(zhì)轉(zhuǎn)移。上述用戶上傳文件后刪除，同時MediaManager軟件敦促用戶刪除文件，并不能保證刪除所有的復(fù)制件。法院認為，Redigi公司侵犯復(fù)制權(quán)，不適用發(fā)行權(quán)窮竭原則，經(jīng)過非法復(fù)制，也不符合發(fā)行權(quán)構(gòu)成要件之合法制作。因此，數(shù)字音樂作品的轉(zhuǎn)售不可避免地實施了復(fù)制行為，故不能以發(fā)行權(quán)窮竭原則作為正當(dāng)抗辯理由，發(fā)行權(quán)窮竭原則僅適用于發(fā)行權(quán)，并不延伸至其他著作財產(chǎn)權(quán)。

（二）歐盟Usedsoft公司訴Oracle公司案85%Oracle公司用戶通過網(wǎng)絡(luò)下載計算機程序，用戶獲得程序的方式是與該公司簽訂許可協(xié)議后獲得用戶權(quán)利，約定用戶權(quán)利無限期、非獨有的、不可轉(zhuǎn)讓。Usedsoft公司轉(zhuǎn)售Oracle公司計算機程序二手許可證，還特別指出許可證目前仍然有效，并對原始銷售的合法性出具了公證書。Usedsoft公司用戶在獲得二手許可證后，從Oracle公司網(wǎng)站下載程序復(fù)制件。德國聯(lián)邦法院認為，許可協(xié)議中約定了不可轉(zhuǎn)讓的用戶權(quán)利，Oracle公司用戶無權(quán)轉(zhuǎn)讓計算機程序。德國聯(lián)邦法院隨之將案件轉(zhuǎn)交給歐盟法院，提交問題的法院認為，歐盟《計算機程序保護指令》（簡稱《程序指令》）規(guī)定了計算機程序發(fā)行權(quán)窮竭原則，如果計算機程序復(fù)制件獲得者無權(quán)復(fù)制該程序，那么由發(fā)行權(quán)窮竭原則所引起的計算機程序復(fù)制件市場化在很大程度上毫無意義。如果首次獲得者已刪除他的副本或不再使用，依據(jù)計算機副本的發(fā)行權(quán)窮竭原則，可以不經(jīng)權(quán)利人同意，達成轉(zhuǎn)售交易。歐盟法院認為，Oracle公司許可協(xié)議中約定的無限期——永久使用權(quán)，可視為所有權(quán)，即首次交易行為是銷售行為，而非許可行為。軟件轉(zhuǎn)售的同時，后續(xù)購買者的下載行為是必要的，與許可協(xié)議是不可分割的整體，不允許復(fù)制的轉(zhuǎn)售行為，不能實現(xiàn)合同目的，對后續(xù)購買者而言沒有任何意義。因此，轉(zhuǎn)售計算機程序適用發(fā)行權(quán)窮竭原則。

二、數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權(quán)窮竭原則理論性變遷

（一）發(fā)行權(quán)內(nèi)涵與外延1.傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)內(nèi)涵與突破發(fā)行權(quán)是版權(quán)人實現(xiàn)報酬獲取權(quán)的重要途徑，同時也是傳播作品的基本方式。發(fā)行行為規(guī)制依附于有形載體的作品原件及復(fù)制件，發(fā)行權(quán)實現(xiàn)的必要條件之一是實現(xiàn)作品有形載體的轉(zhuǎn)移。《著作權(quán)法》規(guī)定發(fā)行權(quán)是指作者和其他權(quán)利人以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。WCT對發(fā)行權(quán)的定義：文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件或復(fù)制品的專有權(quán)。同時規(guī)定，關(guān)于第6和7條的議定聲明：該兩條中的用語“復(fù)制品”和“原件和復(fù)制品”，受該兩條中發(fā)行權(quán)和出租權(quán)的約束，專指可作為有形物品投放流通的固定的復(fù)制品。“在線交易的易實施性，使越來越多的版權(quán)持有人開始依賴數(shù)字發(fā)行渠道向客戶傳遞作品”［3］，這打破了原始作品必須依托于有形載體的格局。“發(fā)行的方式也可以是新技術(shù)條件下的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行方式”［4］，無論是傳統(tǒng)作品的實體發(fā)行，還是數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行，都能夠產(chǎn)生相同的發(fā)行效果，即一方面向公眾傳播作品，另一方面保障版權(quán)人的獲得報酬權(quán)。“發(fā)行權(quán)包括無形復(fù)制件是數(shù)字環(huán)境下的趨勢，并不存在法律上的障礙。”［5］因而，發(fā)行權(quán)內(nèi)涵的變化就在于發(fā)行對象的變遷，不僅包括依附于有形載體的復(fù)制件，同時也包括無載體的數(shù)字復(fù)制件。2.數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系發(fā)行權(quán)側(cè)重于強調(diào)為達到作品移轉(zhuǎn)的結(jié)果［6］，但信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則側(cè)重于作品置于網(wǎng)絡(luò)，處于公眾想知道即可知的狀態(tài)。瀏覽作品無論是免費或是付費方式，都需要通過前面放置于網(wǎng)絡(luò)+公眾想知道即可知的狀態(tài)，才能達到獲得作品的目的（獲得作品無形復(fù)制件）。二者混淆的主要原因在于實現(xiàn)傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的必要條件是發(fā)生達到作品原件及復(fù)制件的實質(zhì)轉(zhuǎn)移，顯然數(shù)字環(huán)境下的發(fā)行權(quán)與這一條件是不相符合的。在數(shù)字領(lǐng)域，傳播作品本身就是數(shù)字發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制重疊交叉的部分，因而，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是一種狀態(tài)行為，即“將作品放置于網(wǎng)絡(luò)+公眾想知道即可知”的狀態(tài)；而數(shù)字發(fā)行行為則是一種結(jié)果行為，即“將作品放置于網(wǎng)絡(luò)+無形復(fù)制件的轉(zhuǎn)移”的結(jié)果。數(shù)字作品的發(fā)行行為，在一定意義上，不僅是所有權(quán)與發(fā)行權(quán)的沖突，同時也是發(fā)行權(quán)本身與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利競合所產(chǎn)生的矛盾。3.數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權(quán)與復(fù)制權(quán)的關(guān)系數(shù)字技術(shù)與私人復(fù)制的發(fā)展使復(fù)制行為輕而易舉。就數(shù)字作品網(wǎng)絡(luò)銷售而言，消費者在購買后下載或復(fù)制的行為中，購買行為是發(fā)行行為，而后的下載或復(fù)制行為是發(fā)行權(quán)的必要條件，數(shù)字作品的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，可視為作品的實質(zhì)轉(zhuǎn)移，也是復(fù)制行為。可見，此時的復(fù)制行為與發(fā)行行為相互融合，這兩個行為都無法從這一過程中完全地剝離出來。作品的銷售，分為兩種情形：其一是針對傳統(tǒng)作品的銷售，即包含復(fù)制作品+銷售作品，以實現(xiàn)出版的目的，即通常所說的出版權(quán)，復(fù)制權(quán)+發(fā)行權(quán)。版權(quán)人需要同時授予出版社復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)；其二是針對數(shù)字作品的銷售，復(fù)制作品的同時獲得作品無形復(fù)制件，此時復(fù)制行為是實現(xiàn)發(fā)行行為的必要前提，沒有復(fù)制，發(fā)行也沒有意義。省去了傳統(tǒng)作品發(fā)行權(quán)的必要條件，即實現(xiàn)物質(zhì)載體的實質(zhì)轉(zhuǎn)移，復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)兩項權(quán)利行使過程合并重疊。

（二）數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權(quán)窮竭原則的變遷1.傳統(tǒng)理論下的發(fā)行權(quán)窮竭原則日常生活中，已購得的書籍要轉(zhuǎn)賣，若嚴格依照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)賣行為必須征得版權(quán)人許可，否則構(gòu)成侵犯作者發(fā)行權(quán)的行為。轉(zhuǎn)賣行為涉及物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)競合且沖突的情形下，物權(quán)人享有處分權(quán)，屬于一種排他性的對世權(quán)，他人不得干涉。發(fā)行權(quán)與物權(quán)兩項權(quán)利同時實現(xiàn)存在矛盾。正如吳漢東教授所言：“平衡是現(xiàn)在著作權(quán)法的基本精神。”［7］在權(quán)衡社會公共利益與作者利益后，學(xué)界普遍形成一致認可的觀點：轉(zhuǎn)賣有形作品后發(fā)行權(quán)窮竭。目前我國著作權(quán)法對發(fā)行權(quán)窮竭原則尚無規(guī)定。發(fā)行權(quán)窮竭原則是指作品在首次發(fā)行后，他人可以自由銷售這些已經(jīng)發(fā)行的作品復(fù)制品。即對已經(jīng)發(fā)行的作品復(fù)制品，作者的發(fā)行權(quán)行使過一次就用盡了，不能再次行使［8］。筆者認為，傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)窮竭原則是指作品經(jīng)過首次發(fā)行后，他人對這部分已發(fā)行的作品原件及復(fù)制件以銷售、贈與或以其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)等方式處分，不再受著作權(quán)人控制。“這項原則的設(shè)立，是為保護市場經(jīng)濟條件下商品的自由流通，防止著作權(quán)專有權(quán)而影響商品流通。”［9］2.傳統(tǒng)理論向數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權(quán)窮竭原則轉(zhuǎn)變的內(nèi)涵沖突發(fā)行權(quán)內(nèi)涵變化經(jīng)歷了作品由傳統(tǒng)的有載體到數(shù)字時代的無載體，發(fā)行行為的客體不僅包括有形作品復(fù)制件，同時也包括無形復(fù)制件。如亞馬遜網(wǎng)站不允許復(fù)制處分的銷售方式，購買電子書應(yīng)是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但消費者占有電子書的狀態(tài)，僅僅只是可以持續(xù)地長期占有，喪失處分權(quán)能，是不完整的所有權(quán)。當(dāng)然，電子書與紙質(zhì)書相比，價格低廉，可在一定程度上彌補處分權(quán)受限制的狀態(tài)。傳統(tǒng)理論下發(fā)行權(quán)窮竭原則要求轉(zhuǎn)售作品時，作品發(fā)生實際轉(zhuǎn)移，以確保前后作品的同一性。在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中，原文件并沒有發(fā)生實際的轉(zhuǎn)移，而是首次購買者在自己的計算機系統(tǒng)中創(chuàng)造出新的復(fù)制件，加上發(fā)行權(quán)窮竭原則僅僅是對版權(quán)人發(fā)行權(quán)的限制，與復(fù)制權(quán)無關(guān)。與此同時，首次購買者通過合法渠道購買數(shù)字版權(quán)作品而使其獲得所有權(quán)，但首次購買者所享有的所有權(quán)是不完整的，處分權(quán)能受到限制。此時，物權(quán)與版權(quán)二者之間如何權(quán)衡，尚無定論。

三、數(shù)字環(huán)境下適用發(fā)行權(quán)窮竭原則的具體構(gòu)想

版權(quán)人享有最大限度控制作品的使用及獲取報酬的權(quán)利。版權(quán)人當(dāng)然希望自身權(quán)利最大化，作品受到最大限度的保護，而公眾更傾向于獲得知識的渠道盡可能便捷廉價。“法律作為社會的制衡器，關(guān)注更多的是社會整體利益的調(diào)和。”［10］

（一）數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權(quán)窮竭原則區(qū)分不同情形的適用1.數(shù)字作品交易性質(zhì)定性為“許可”“出租”下的適用在歐盟Usedsoft案中，Oracle公司與其客戶之間訂立許可證協(xié)議，約定非排他性、不可轉(zhuǎn)讓的、無期限。法院據(jù)此認為許可證協(xié)議，名不副實，約定無限期，可視為銷售協(xié)議。但是許可行為也是說得通的，Oracle公司為保護該公司的計算機軟件不被非法復(fù)制，而與客戶約定許可，無論期限，都僅僅許可了使用權(quán)。但從物權(quán)層面來講，銷售行為——所有權(quán)轉(zhuǎn)移；許可行為——使用權(quán)適度轉(zhuǎn)讓。即便在許可協(xié)議上約定無期限，但是永久的使用權(quán)與所有權(quán)仍然存在差別。因此，以期限判斷許可行為或是銷售行為是不合理的。從版權(quán)角度來看，銷售行為歸屬于發(fā)行權(quán)的控制范圍，因此，許可行為則不符合發(fā)行行為的要件，即轉(zhuǎn)移所有權(quán)這個要件，就更談不上是否適用發(fā)行權(quán)窮竭原則的問題。2.數(shù)字作品交易性質(zhì)定性為“銷售”的適用（1）獨立數(shù)字作品的銷售轉(zhuǎn)售有形載體的作品，以發(fā)行權(quán)窮竭原則作為庇護，合法限制版權(quán)人利益范圍。那么，我們?nèi)绾握_地審視數(shù)字作品在網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的性質(zhì)呢？與傳統(tǒng)作品不同的是，在網(wǎng)上購買數(shù)字作品后，經(jīng)營商可能會提供下載服務(wù)，從而使得消費者獲得作品。此情形視為，著作權(quán)人默許消費者購買后的復(fù)制行為，這個過程中沒有發(fā)生實質(zhì)轉(zhuǎn)移（何為轉(zhuǎn)移？一方發(fā)送，該擁有的東西所有權(quán)轉(zhuǎn)移。另一方接收，所有權(quán)移轉(zhuǎn)給自己）。如前述，轉(zhuǎn)售行為實質(zhì)上是發(fā)行行為。版權(quán)領(lǐng)域中，銷售行為受發(fā)行權(quán)規(guī)制，也受發(fā)行權(quán)窮竭原則的保護。但是在上述過程中，不僅是銷售行為，還有不可避免的復(fù)制行為。而發(fā)行權(quán)窮竭原則僅僅適用于發(fā)行權(quán)這一項專有權(quán)利，并未涵蓋所有的著作財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然就不包括復(fù)制權(quán)。因此，上述行為依照傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)窮竭原則，毋庸置疑，構(gòu)成了侵權(quán)行為，侵犯了著作權(quán)人復(fù)制權(quán)。發(fā)行權(quán)客體應(yīng)包括無形復(fù)制件，網(wǎng)絡(luò)傳輸無形復(fù)制件的行為雖然是發(fā)行行為，而依照傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論發(fā)行權(quán)窮竭原則分析，但凡涉及復(fù)制，未經(jīng)版權(quán)人許可，復(fù)制行為即侵犯了版權(quán)人的復(fù)制權(quán)。對于非法復(fù)制的產(chǎn)物進行再銷售，不僅侵犯了版權(quán)人的發(fā)行權(quán)，而且不符合適用發(fā)行權(quán)窮竭原則的前提條件：合法制作、合法獲得。侵犯發(fā)行權(quán)的行為，談不上適用發(fā)行權(quán)窮竭原則。因此，數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售不能適用發(fā)行權(quán)窮竭原則。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，我們應(yīng)該跳出傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論框架，拓展數(shù)字領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)行權(quán)窮竭原則理論思維。筆者主張，數(shù)字環(huán)境下附條件適用發(fā)行權(quán)窮竭原則是依靠技術(shù)保護措施，遵循“復(fù)制+刪除”的規(guī)則，適用發(fā)行權(quán)窮竭原則。其基本設(shè)計是當(dāng)首次購買者出售經(jīng)合法獲得的數(shù)字作品時，需要借助互聯(lián)網(wǎng)傳輸該數(shù)字作品文件，不可避免地復(fù)制并創(chuàng)造新的復(fù)制件，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆绞较蚝罄m(xù)購買者發(fā)送，此時的復(fù)制與轉(zhuǎn)售行為合為一體，但發(fā)行權(quán)窮竭原則作為對版權(quán)人發(fā)行權(quán)的限制，并不限制版權(quán)人管控復(fù)制行為的權(quán)利，而復(fù)制行為又是數(shù)字作品轉(zhuǎn)售過程中必不可少的一部分，復(fù)制行為不被允許，轉(zhuǎn)售數(shù)字作品的行為必然違法。消費者在首次購買數(shù)字作品時，付款后進行下載，那么此時也包含著一個復(fù)制行為，而對此各方似乎均沒有異議，默許了這樣的購買行為后所必需的復(fù)制行為的合法性。二手轉(zhuǎn)售數(shù)字作品，在僅允許轉(zhuǎn)售一次的情形下，與首次銷售包含的復(fù)制行為意義相同，也應(yīng)當(dāng)確認它的合法性。傳統(tǒng)作品的轉(zhuǎn)售中，因為載體與作品為一體，只要轉(zhuǎn)售一次之后，便再無轉(zhuǎn)售第二次的能力，除非銷售盜版。而數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，為確保復(fù)制件由始至終的唯一性，轉(zhuǎn)售行為也就只能發(fā)生一次。因此，復(fù)制行為是轉(zhuǎn)售數(shù)字作品的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在著作權(quán)法修改中，可以擬制數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售過程中涉及的必要的復(fù)制行為是合法的，同時首次購買者在復(fù)制并刪除原文件的同時，物權(quán)消滅，后續(xù)購買者獲得新的復(fù)制件，但是前后購買者之間只存在一份復(fù)制件，從而保證數(shù)字作品的同一性。首次購買者在物權(quán)消滅后所進行的重復(fù)出售已售出的數(shù)字作品的行為，則侵犯了版權(quán)人的復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)。“不能刪除或不能使之失效的原始副本會將附帶的副本轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)復(fù)制件”。（2）數(shù)字作品與載體一體（不可分割）的銷售手機、電腦均屬于載體與數(shù)字作品不可分離的類型。手機生產(chǎn)商與經(jīng)銷商銷售手機時，機體內(nèi)部的程序軟件盡管屬于作品，但鑒于程序軟件本身就是手機的一部分，與手機融為一體，難以分離。因而實踐中這種類型下的轉(zhuǎn)售行為會被認為僅僅只是手機物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，不受著作權(quán)法規(guī)制。這種銷售的主要標的是手機的轉(zhuǎn)讓行為，而軟件等數(shù)字作品則只是手機這個物權(quán)的附屬物。（3）數(shù)字作品與載體一體（可分割）銷售在手機上開通某音樂軟件會員，下載若干歌曲至手機內(nèi)存，根據(jù)傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)窮竭原則，該會員可以任意處分已購得音樂作品唱片。但在數(shù)字環(huán)境下，想要將該數(shù)字音樂作品轉(zhuǎn)賣給他人，僅僅依據(jù)傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)窮竭原則，顯然是不夠的。如果連同手機一起賣與他人，不牽涉其他，那么該歌曲是手機內(nèi)的附屬物，該行為合理合法并不侵犯版權(quán)人的利益。但若僅出售該歌曲，必然要復(fù)制，該行為已經(jīng)超越了發(fā)行權(quán)所能涵蓋的范圍。鑒于數(shù)字作品的單獨轉(zhuǎn)售，涉及復(fù)制行為，創(chuàng)造新的復(fù)制件，因此，消費者為了達到處分財產(chǎn)的目的，數(shù)字作品連同載體一同轉(zhuǎn)售，這期間不會發(fā)生復(fù)制行為。這樣的轉(zhuǎn)售行為，類似于二手紙質(zhì)書轉(zhuǎn)賣，由始至終只存在一本書，沒有產(chǎn)生新的復(fù)制件。因此，這樣的轉(zhuǎn)售是合理的，盡管對版權(quán)人存在細微損失，但是這部分屬于版權(quán)人應(yīng)當(dāng)容忍的范圍。

（二）完善我國著作權(quán)法修改的立法建議“如何在法律上確認數(shù)字作品的專有權(quán)利，或者將版權(quán)領(lǐng)域中的某種傳統(tǒng)專有權(quán)利的概念加以擴展，使之包含數(shù)字化轉(zhuǎn)換活動；或者新設(shè)置一種數(shù)字化權(quán)。”［11］為保證著作權(quán)法體系的完整性，建議只對相關(guān)條文進行擴展調(diào)整，以適用于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為。1.增設(shè)數(shù)字發(fā)行權(quán)《著作權(quán)法修改草案》中對復(fù)制權(quán)進行了修改，增加了數(shù)字化等方式將作品固定在有形載體上的權(quán)利。網(wǎng)上書店在線銷售數(shù)字作品時，這一銷售過程并不僅僅涉及復(fù)制權(quán)，還包括銷售行為，前述中，數(shù)字作品銷售行為實質(zhì)上是發(fā)行行為。因此，假若只是修改復(fù)制權(quán)，而不修改發(fā)行權(quán)，在數(shù)字作品出版時，復(fù)制發(fā)行的行為方式不配套，以致前后矛盾。“版權(quán)人發(fā)行權(quán)的賦予是對復(fù)制權(quán)的補充”［12］，在設(shè)立發(fā)行權(quán)時的立法者根本不可能預(yù)想到數(shù)字作品的產(chǎn)生，況且法律本身會隨著社會發(fā)展而不斷地做出調(diào)整，而無形復(fù)制件成為發(fā)行權(quán)的內(nèi)容，無論是從法律角度，抑或是社會角度，均不存在障礙。綜上所述，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，修改發(fā)行權(quán)將是大勢所趨。現(xiàn)行著作權(quán)法發(fā)行權(quán)定義不足以涵蓋所有的發(fā)行行為，建議將數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權(quán)分別設(shè)立不同的權(quán)項。把傳統(tǒng)版權(quán)領(lǐng)域與數(shù)字版權(quán)領(lǐng)域區(qū)分開來進行不同程度的規(guī)制。2.對傳統(tǒng)作品適用發(fā)行權(quán)窮竭原則如前所述，傳統(tǒng)作品受到傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的規(guī)制，在適用發(fā)行權(quán)窮竭原則的問題上基本無異議。在著作權(quán)法“權(quán)利與限制”一章中，增加一條關(guān)于傳統(tǒng)作品適用發(fā)行權(quán)窮竭原則的內(nèi)容，將習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫ǚㄐ问健！爸鳈?quán)人通過出售、贈與或者其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式等向公眾提供有形原件或復(fù)制件，對該部分作品的原件或復(fù)制件發(fā)行權(quán)窮竭。”3.數(shù)字發(fā)行行為區(qū)分不同情形來決定是否適用發(fā)行權(quán)窮竭原則根據(jù)前述分析，數(shù)字環(huán)境下根據(jù)發(fā)行行為的不同情形來決定是否適用發(fā)行權(quán)窮竭原則。筆者建議在著作權(quán)法的“權(quán)利與限制”一章中增加。一是數(shù)字作品附隨載體出售、贈與或者其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的，對該部分作品的原件或復(fù)制件發(fā)行權(quán)窮竭。二是數(shù)字作品單獨出租、許可，未經(jīng)版權(quán)人同意轉(zhuǎn)售該作品的，侵犯版權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)。三是數(shù)字作品出售、贈與或者轉(zhuǎn)移其他所有權(quán)，利用技術(shù)保護措施，首次及后續(xù)購買者在轉(zhuǎn)售的同時刪除原復(fù)制件，該作品只允許轉(zhuǎn)售一次。四、結(jié)語數(shù)字作品的存在及傳播方式打破了原本版權(quán)人與社會公眾之間相對平衡的狀態(tài)，相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)理論也隨之發(fā)生爭議，數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權(quán)窮竭原則的適用問題模糊不清。本文通過對數(shù)字作品的交易的不同情形區(qū)分適用發(fā)行權(quán)窮竭原則，是從版權(quán)人與社會公眾的基本利益出發(fā)而得出的結(jié)論，一方面為版權(quán)人控制版權(quán)作品提供了合法依據(jù)；另一方面，為數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為提供了明晰的界限及理論支撐。在數(shù)字技術(shù)及私人復(fù)制發(fā)展的當(dāng)下，作品以數(shù)字形式發(fā)行已是大勢所趨。數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權(quán)窮竭原則的立法規(guī)制刻不容緩。

作者：程潔單位：貴州大學(xué)法學(xué)院