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第1篇

修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》明確了被害人作為刑事案件人的訴訟地位，那么在司法實踐中如何去保護被害人的訴訟權利呢？筆者從公訴案件中被害人發表意見權的作用，實踐中是否應當賦予公訴案件被害人上訴的權利？被害人賠償請求權的實現與保障等方面，論述了被害人訴訟權利中的幾個頗具爭議的問題。

首先，筆者從被害人對案件的起因、過程、后果、性質的認識；對加害行為給自己的身體、財產、精神等方面造成損害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議等方面，闡述了公訴案件被害人發表意見權在訴訟中起到的作用，以及被害人在先例發表意見權時的陳述，應當做為司法機關在案件的定性和量刑中予以考慮或采納的一個重要情節。

其次，筆者從被害人在刑事訴訟中是與其相對應的當事人（即被告人）同時存在的，其權利也應該與被告人的權利對等；檢察院作為國家的控訴和法律監督機關，可以應被害人的請求提出撤訴，但其是否撤訴不受被害人的意見約束；檢察機關決定不的案件，被害人可以直接向法院，那么為什么不可以規定對檢察機關不撤訴的案件，被害人也可以直接向二審法院上訴等方面，論述了實踐中應當賦予公訴案件被害人以上訴的權利。

最后，筆者又通過將被告人與犯罪嫌疑人自動退臟、主動賠償規定為法定從寬情節，以及建立被害人補償制度和被害人社會救濟等方面對被害人賠償請求權的實現與保障談了一些意見及看法。

總之，保護被害人的訴訟權利，是我們研究工作中的一個重要課題

關鍵詞：被害人訴訟權利保障

被害人訴訟權利的問題作為刑事訴訟法學的較為主要的課題之一，近幾年來越來越多地得到國內外法學研究者的關注。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》首次明確了被害人作為刑事案件當事人的訴訟地位，因而在保護被害人訴訟權利方面比原來的刑訴法有了明顯的進展，也平息了一些此前關這方面問題的一些爭論。但是，仍有一些問題有待進一步研究，如被害人賠償請求權如何實現與保障的問題、公訴案件被害人發表意見權的作用問題以及究竟應否賦予公訴案件被害人以上訴權的問題等等。我想通過此文就上述問題談一些較為粗淺的看法，請指正。

一、公訴案件被害人發表意見權的作用

《刑事訴訟法》第139條規定：“人民檢察院審查案件，應詢問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見。”第160條又規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論。”這兩條規定說明，無論是在檢察院審查時，還是在法院開庭審理時，被害人均享有發表意見的權利。至于被害人發表什么意見，除了和案件無關的內容外，法律無明文限制，也就是說，只要和被審查或被審理的案件有關、被害人什么意見都可以發表。我是這樣理解的，這里的“意見”包括：①被害人對案件的起因、過程、后果、性質等的認識；②對加害行為給自己的身體、財產、精神等方面造成損害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議。也許會有人提出異議：被害人由于是加害行為的直接受害者，往往會過激的要求司法機關對犯罪嫌疑人或被告人重處或重判，難道被害人還會要求對他們從寬發落嗎？在司法實踐中，這種情況是并不鮮見的。如在一些過失犯罪的案件中（盜竊、詐騙親友財物，故意傷害親生父母或子女等），被害人都有可能會要求司法機關對犯罪嫌疑人或被告人從寬發落。這就引出了一個頗有爭議的問題，即被害人在檢察院審查或法律審理公訴案件時，如果發表了對犯罪嫌疑人或被告人有利的意見（即要求從輕、減輕或免予處罰），檢察院和法院應如何對待？對此，可能會有兩種不同的規定：一種觀點是公訴案件是由檢察機關代表國家行使控訴權，法院代表國家行使定量刑權的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理應承擔相應的刑事責任，應當受到相應的懲罰，被害人無權進行影響或干涉，因此，檢察院和法院對被害人要求從寬發落的意見應不予理睬和采納。另一種觀點是被害人在自己的人身、財產權利受到犯罪行為侵害時，在不涉及國家、集體和公共利益的情況下，有權要求從寬發落，檢察院和法院不宜一概拒絕，應當給予重視并酌情給以考慮。對于這兩種不同的觀點，我贊同后一種，其理由如下：

①此處的發表意見權，既是被害人的一種訴訟權利，又是被害人的一種實體處分權。從公民的人權角度而言，在民法范圍內，當一個人的人身、財產權利受到他人侵害時，他有不予追究或部分追究的權利，那么在刑法范圍內，雖然不能說這種權利他還可以完全行使，但也應得到合理的、適當的延伸，也就是被害人仍然可以表現不予追究或部分追究。如果武斷地予以剝奪，則會出現權利阻斷的現象，無疑也就限制了公民人權正常、有效的實現。

②在這里我們先談一下被害人事后同意的概念，所謂被害人事后同意是指犯罪行為發生后，被害人對該行為表示寬恕、認可及與犯罪人和解。在我國的法律和司法解釋中，可以看到被害人事后同意的情況和類似的規定。如刑事訴訟法第172條規定：“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回”。這一規定表明，在自訴案件中，被害人可以因自己的寬恕或同意，使被告人免受刑事處罰。那么，我認為，這特定（如僅僅侵犯私人權益的）公訴案件中，因被害人的寬恕或同意而對被告人從輕、減輕處罰甚至免予處罰，也應得到順理成章的認可。1992年12月11日兩高《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中規定：“盜竊自己家里的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理，對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同在社會上作案有所區別”。這一規定也體現了被害人同意，根據我的理解，此處的“確有追究刑事責任必要”應主要是指被盜近親屬要求或同意追究刑事責任，也就是說，被盜親屬不要求或不同意追究刑事責任的則不應追究。

綜上所述，我認為，特定的公訴案件的被害人在行使發表意見權時，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陳述（要求從輕、減輕、免予處罰），檢察院和法院應將此意見作為一種重要情節，在決定是否及如何量刑時予以考慮或采納，這樣做無疑是有積極意義的，這里需要說明的是，檢察院和法院在決定對被害人發表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意見是否予以考慮和采納時，要注意審查是否具有以下幾個條件：①必須是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及國家、集體和他人的利益；②必須是較輕微的故意犯罪案件或過失犯罪案件；③發表意見的被害人必須是具有辨認自己行為能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人發表的意見無效）；④被害人必須完全出于自主和自愿（被害人處于欺騙、強制狀態下受到威脅、恐嚇時發表的意見無效）。

二、是否應當賦予公訴案件被害人上訴的權利

在司法界，關于是否賦予公訴案件被害人上訴權的問題爭論的較為激烈。一種觀點認為應當賦予，其理由是：①被害人是犯罪行為的直接受者，最了解案情，賦予其上訴權有利于糾正法院錯誤的判決；②被害人與案件處理結果有直接利害關系，賦予其上訴權有利于保護其合法權益；④檢察院行使控訴職能的立足點在于維護國家、集體的整體利益和公民個人的合法權益，個人利益與整體利益并不總是一致的，加上其他因素的影響，檢察院不控訴的行為不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以應賦予其上訴權；④賦予被害人上訴權，可以多一條發現并糾正一審判決錯誤的途徑。另一種觀點認為不應當賦予，其理由是：①檢察院代表國家控訴罪犯罪，履行法律監督職能，如果發現一審判決錯誤，會依法抗訴，這本身也代表了被害人的權益和意志，因此無需賦予其上訴權；②如果賦予被害人上訴權，會影響訴訟機制的合理、均衡，不利于刑事訴訟目的順利實現；③被害人對犯罪行為的認識和態度難免有過激之處，即使一審判決正確，被害人由于強烈的心理感受和追訴要求，也會認為判決不公，從而提出不必要的上訴，勢必會造成上訴案件增多，增加司法機關負擔；④賦予被害人上訴權會使二審案件性質不明，忽視公訴案件性質，弱化國家權利對訴訟的干預，是不利于刑事訴訟任務實現的。我國現行刑事訴訟法采納了后一種觀點的意見，規定被害人如不服一審判決，只能請求檢察院控訴，而不能直接上訴。我認為：這一規定是否合理還是很值得商榷的。除了上述前一種觀點中的理由外，我認為從以下幾個方面看，還是應當賦予公訴案件被害人上訴權的：①被害人在刑事訴訟中是與其相對應當的當事人，即被害人同時存在的。其權利也應該與被告人的權利對等，我國現行刑事訴訟法賦予被告人上訴權，卻不賦予被害人上訴權，這與“適用法律一律平等”的原則相悖的；②檢察院作為國家的控訴和法律監督機關，固然可以應被害人的請求提出抗訴，但由于其是否抗訴不受被害人意見的約束，所以對被害人并不是有求必應的；③刑事訴訟法第145條規定，對檢察機關決定不的公訴案件，被害人可以直接向法院，那么，為什么不可以規定對檢察院決定不抗訴的公訴案件，被害人也可以直接向二審法院上訴呢？

三、被害人賠償請求權的實現與保障

被害人賠償請求權指的是被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經濟損失和其他損害請求予以賠償的權利。所以，真正意義上的賠償應當既包括物質損失的賠償，又包括精神損失的賠償。我國現行刑法第36條、刑事訴訟法第77條規定：被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經濟損失，有權請求民事賠償。刑法、刑事訴訟法對精神損害可否請求賠償未作規定。精神損害是一種非財產損害，就公民個人而言，主要表現為對人格尊嚴的貶低，使威信下降，產生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表現出來的損害。就單位或法人而言，主要表現為其名稱權、名譽權或榮譽權的損害，以及使其良好商譽、信譽下降等方面的損害。那么，在刑事訴訟中，精神損害究竟如何賠償呢？因為被害人有關精神損害賠償請求屬于附帶民事訴訟，既然民事訴訟，就應適應民法的規定。民法通則第120條明確規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”“法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定。”我認為，對精神損害進行賠償應當有三層意義：①它是一種懲罰性措施。因為精神損害是一種非財產損害，從其性質來看，一般無法采取財產方式予以賠償。但是，既然犯罪人的犯罪行為已經侵犯了被害人的民事權益，則僅僅由其承擔刑事責任是不夠的，還應由其承擔相應的民事責任。因此，在無法用加強的多少來衡量精神損害時，，采用金錢方式對犯罪人予以懲罰還是十分必要的。②它是一種補償性措施，雖然精神損害是非財產損害，但在消除其危害影響時往往又和一定的經濟利益密切相關。如民法通則規定，公民和法人在受到精神損害時，有權要求恢復名譽，消除影響。但在刑事附帶民事訴訟中，由于被告人失去了人身自由或受其主觀惡性的影響，往往不能或不會主動采取為被害人恢復名譽、消除影響的行動。因此，法律可以規定，在這種情況下，應允許被害人采取適當的方式，如在報紙、電視或電臺上刊登或播放判決書的有關內容，主動為自己恢復名譽，消除影響，由此需要支付的一些必要費用應由被告人予以補償。③它是一種撫慰性措施。因為在被害人已被殺害或已被致殘的情況下，由于這種結果的不可逆轉性，所以對其親屬或其本人造成的精神損害是非常大的，對此，即使被告人完全認罪悔過，也無法使被害人死而復生或恢復俊俏的身體。因此，有必要責令被告人對被害人親屬或其本人予以撫慰性賠償。關于精神損害的賠償標準，在補償性賠償時較易確定，在懲罰性賠償和撫慰性賠償時，我認為，應根據犯罪的不同種類、性質和情節，以及對被害人造成精神損害的大小，像刑罰中的量幅度和通常所說的刑格一樣，確定不同的賠償余額幅度，在對被告人定罪量刑的同時，作出給付被害人方一定數額金錢的判決。

在司法實踐中，由于自訴案件的被告人對被害人的經濟損失是否賠償和賠償多少直接關系到被害人是否撤訴和是否與其和解的問題，因此，自訴案件被害人的經濟損失賠償請求權更容易得到實施。而在公訴案件中，一是由于被告人的犯罪行為給被害人造成的經濟損失往往比自訴案件更為巨大；二是由于被告人是否賠償和賠償多少對其是否會承擔或承擔多少刑事責任關系不大；三是由于有些司法人員受舊辦案觀念的影響，往往存在重破案，輕追贓，主懲罰，輕賠償的傾向。因此，被告人往往不會積極自動地賠償，使公訴案件被害人的經濟損失賠償請求權很難得到實現和保障。那么，如何使公訴案件被害人最大可能地獲得賠償呢？我認為：在堅持過去好的做法的同時，采取以下兩個措施或許是有效的。

第一個措施，將主動退贓，主動賠償規定為法定從寬情節。其理由是：①犯罪后主動退贓、主動賠償的社會危害性相對較小，主動退贓是指犯罪人通過非法手段占有他人財物后，主動向他人退還所得贓款、贓物的行為。主動賠償是指犯罪人因自己的犯罪行為給他人造成經濟損失后，主動以加強方式彌補他人經濟損失的行為。二者都是犯罪人主動減輕自己犯罪行為所造成的社會危害性的積極行為，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主動退贓、不主動賠償或拒不退贓、拒不賠償的犯罪人相比，其社會危害性因為犯罪人的積極行為而相應有所減輕。②我國刑法對犯罪后主動采取其他積極行為（如犯罪中止）減輕社會危害性的犯罪人，已經規定應當免除或減輕處罰，那么，將主動退贓、主動賠償規定為法定從寬情節，也是符合刑罰理論的。將主動退贓、主動賠償規定為法定從寬情節，其最直接的積極意義就是可以使公訴案件被害人的經濟損失賠償請求權更容易得到實現。因為對犯罪人而言，是否主動退贓和主動賠償將直接關系到其該受何種刑罰和刑期多少的問題，所以能充分調動其主動退賠犯罪所造成的損失，爭取從寬處理的積極性。

第二個措施，建立被害人補償制度和被害人社會救濟制度。被害人補償制度是指當被害人無法通過刑事附帶民事訴訟取得賠償或賠償不足時，由國家在經濟上予以資助的法律制度。我國是社會主義國家，保護公民的合法權益，使人民安居樂業，對處于窮困狀態的人給予必要的援助是精神文明建設的需要，因此，建立被害人國家補償制度則更能體現社會主義制度的優越性，維護社會穩定。當然，由于我國還是發展中國家，正處于社會主義初級階段，國力有限，而且還擁有十幾億人口，對被害人的補償完全由國家包下來是不現實的。因此，我認為，建立被害人社會救濟制度可以作為國家補償制度的補充和輔助手段。該制度是指當被害人無法通過訴訟等法定途徑取得賠償或賠償不足時，由一些社會公益性組織或慈善機構在經濟上予以資助的制度。鑒于我國的具體國情，我認為，如果將來我國要建立和推行被害人補償制度，可以在補償對象、補償金額、補償程序等方面作一些較為嚴格的限制，一方面可以減輕國家的負擔，另一方面也可以確保那些真正緊迫需要補償的被害人最終受益。

總而言之，被害人訴訟權利的問題是一個牽涉面很廣，非常復雜的問題，僅將此文作為我的畢業論文呈交大家，所述觀點錯誤恐難避免，懇請批評指正。

參考文獻

《中華人民共和國刑事訴訟法》

《民事訴訟法研究》重慶大學出版社

第2篇

[英文摘要]：

[關鍵字]：共同訴訟/集團訴訟/訴訟代表

[論文正文]：

一、代表人訴訟制度的局限性分析

我國證券民事訴訟的方式為共同訴訟或單獨訴訟。在單獨訴訟的情況下，由于投資者人數眾多，必然導致效率低下，造成社會資源浪費。在多數情況下，單個投資者受到的損失不是很大，訴訟收益往往不足彌補訴訟成本和訴訟風險，因此他們不愿單獨提訟。根據我國《民事訴訟法》關于共同訴訟的規定，作為原告的當事人只有到人民法院進行登記后，才能參加到共同訴訟中來，沒有登記不能取得原告的資格。這在很大程度上限制了投資者的訴權。因為證券訴訟的特征是，原告往往為中小投資者，不僅數量眾多，而且在地域上分布不均，讓受害的投資者都到法院登記并選定代表人，既無必要，也不可能，同時也增加了當事人的訴訟成本。

按照共同訴訟規則，投資者即使是敗訴，也必須支付律師費用。對單個中小投資者來說，因證券欺詐遭受的損失并非很大。因此，他們參與訴訟的動力很小。如果要他們承擔因敗訴而必須繳納訴訟費用的風險，很可能致使許多中小投資者不行使訴權，抑止了投資者訴訟的積極性，無法有效刺激訴訟代表人的產生，使得共同訴訟難以進行。共同訴訟的判決力只能及于登記的當事人，對沒有登記的權利人僅有間接的擴張力，未及時登記的人須重新提訟，由法院裁定適用共同訴訟的判決。這種規則會帶來重復訴訟，增加訴訟成本和法院的工作量，同時也不利于投資者利益的全面保護。對證券欺詐者而言，則減少了違規成本和訴訟帶來的震懾力。

二、集團訴訟的法律特征

1。原告的確定規則。集團訴訟的原告實行“默示參與，明示退出”的原則，投資者如果沒有明示退出訴訟，只要他符合原告的資格，法律就默認他已經以原告的身份參加到正在進行的集團訴訟中來。這既方便了投資者訴權的行使，同時也最大限度地將受害的投資者納入到原告的范圍中來。

2。訴訟收費制度。集團訴訟采取律師風險制度，即集團訴訟開始后，一般先由律師支付費和其他訴訟費用，如果勝訴，集團訴訟的律師可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔風險。這一方面調動了中小投資者參與訴訟的積極性，另一方面又有利于督促律師勤勉地行使訴訟權，維護投資者利益。

3。判決的擴張力。集團訴訟是直接將判決擴張適用于未明示把自己排除于集團訴訟之外的受害的投資者，擴大的受償投資者的范圍。這在充分保護投資者利益的同時，加大了證券欺詐者違規成本，對抑止證券違規行為具有極強的震懾力。判決具有直接擴張力，避免了重復訴訟的發生，節約了訴訟成本。

4。訴訟代表人的產生。與共同訴訟代表人產生的方式不同，集團訴訟是以默示的方法消極認可訴訟代表人的地位。這種規則克服了共同訴訟代表人產生的繁瑣方法，簡化了訴訟啟動的程序，提高了訴訟的效率。

三、證券集團訴訟制度的構建

1。集團訴訟的成立要件。根據美國《聯邦民事訴訟規則》第23條，只有在下列情況下才能成立集團訴訟：（1）集團一方人數眾多，每個人到庭訴訟顯然不切實際；（2）集團成員有著共同的法律和事實問題；（3）訴訟代表人的請求和答辯對集團成員具有代表性；（4）訴訟代表人能充分、公正地保護集團利益。同時該條（b）款進一步規定：集團成員涉及的法律或事實問題中，集團成員所共同面臨的事實和法律問題比個別成員面對的問題更為重要，采取集團訴訟最為公平有效。我國建立證券集團訴訟制度也應充分考慮上述規則，同時要進一步考慮分別審理個案所產生的判決之間沖突的風險，以及個案判決可能造成的對未參加訴訟的權利人利益的侵害。

2。集團訴訟的原告。我國集團訴訟原告的確認也應采取“明示退出、默示參加”規則，訴訟代表人必須在全國性報刊上，公告提起集團訴訟的通知。在規定時間內，集團訴訟所涉及權利主體明示放棄參加訴訟的，法院則將其排除在集團訴訟之外，沒有明確表示退出訴訟的權利人，法律則默示他已經參加到將要進行的訴訟中來，法院的判決對他們自動生效，這就是“選擇退出”規則。采取這種規則，不僅提高了證券民事訴訟的可行性和法院判決的一致性，而且原告集團的請求賠償金額很可能達到甚至超過證券欺詐的違法所得，對被告人具有強大的震懾力。

3。訴訟費用的承擔。由于集團訴訟實行律師風險訴訟制度，因此訴訟所需費用應由訴訟代表人和律師事先代為支付。只有在集團勝訴的情況下，訴訟代表人和律師才可以從賠償金、和解金中收回墊付費用，并且代表人可以提取一定報酬，律師可以獲得可觀的律師費。如果集團敗訴，訴訟代表人和律師將自己承擔訴訟所需全部費用。這種制度安排可以防止訴訟代表人和律師濫用集團訴訟機制，同時又能調動代表人和律師的積極性，努力實現集團成員的利益。

4。集團訴訟的管轄。集團訴訟案件涉及眾多法院的管轄權，為避免管轄權沖突，可以采取最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》的規定，由被告所在直轄市、省會市、計劃單列市、或經濟特區中級人民法院為一審管轄法院。這樣可以避免地方保護主義，減輕各級、各地方法院壓力、也可避免涉訴的被告應訴不暇。

5。法院在訴訟中的權利。建立集團訴訟制度應明確法院在受理訴訟時的程序性權利，保障法院有效行使審判權，有效地規制訴訟代表人和律師的行為，促使他們在訴訟中實現集團成員的利益。借鑒《聯邦民事訴訟規則》第23條（b）款的規定，法律應賦予法院下列特別的程序性權利：確定訴訟是否符合集團訴訟的條件；明確訴訟代表的資格，對訴訟代表和律師資格進行審查；通知和安排其他成員進入訴訟提出訴訟請求；將可能的判決方案通知其他集團成員，由其判斷訴訟代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求訴訟雙方提出證據并對證據進行審查。

6。集團訴訟的撤訴與和解。在集團訴訟過程中，如果原告撤訴或者自愿與被告達成和解協議以和解方式結案，法律應當準許。集團訴訟是由訴訟代表和律師代為訴訟，集團的許多其他成員并沒有真正介入到訴訟中來。為防止訴訟代表和律師做出有損集團成員利益的撤訴或和解決議，美國《聯邦民事訴訟規則》第23條對集團訴訟的撤訴與和解作了嚴格的限制：訴訟代表或律師必須將撤訴、和解方案通知集團成員；撤訴與和解須經法院批準，并由法院召集聽證會聽取集團成員對撤訴與和解的質疑，接受集團成員對撤訴與和解的監督，以確保撤訴與和解符合集團成員的最大利益。我國建立集團訴訟制度，也應制定和解與撤訴的具體規則，確定訴訟代表與律師在決定撤訴與和解時對集團成員的通知義務，明確法院對撤訴與和解協議的審查權利和義務，只有經過法院裁決后的撤訴與和解協議才能產生法律效力。

注釋

參考文獻：

[1]杜要忠。美國證券集團訴訟程序規則及借鑒[N]。證券市場導報

第3篇

當事人民事訴訟權利的法律救濟是在法律上對民事訴訟當事人訴訟權利受到侵害的糾正和補救,它是當事人民事訴訟權利的對語,沒有救濟就沒有權利。面對現行法有當事人民事訴權利卻沒有權利救濟與司法活動中司法者侵害當事人訴論權利的現實,為當事人民事訴訟權利救濟作理論上的論證并促成立法的完善乃當務之急。

關鍵詞:當事人；民事訴訟權利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟

權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統法文化的支配與前蘇聯強職權主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關注。隨著市場經濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發展和發達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。

一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念

依據權利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規則所規定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內容,法律救濟不只是體現為訴權,也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據—救濟權是由實體法規定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償的權利；救濟的方法是由程序法規定的,是實現救濟權的程序、步驟和方法。

當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權利已經受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止,因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段,因此在這種情況下發生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。

二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件

(一)存在完整的程序性法律規范

當事人民事訴訟權利救濟必須有法律依據。完整的程序性法律規范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據,也是該種法律關系得以產生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現形式上,可被高度濃縮為法律規范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中,法律規范是一種特殊的社會規范,是法最基本的構成細胞,是法律設定法律權利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素,法律調整社會行為的主要功能是由法律規范來實現的。在邏輯結構上,法律規范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規范的三要素是一個有機統一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調整社會行為的過程中,法律后果起著至關重要的作用。因為法律規范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規范。如果法律規范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環境再優良,該法律規范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現行程序性司法規范的不完整。

(二)當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險

當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權利實施現實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內,該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?

司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行為時必須有過失,否則,即便是出現了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。

上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現象的實在狀態。就訴訟法學而言,經過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態,而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規范的存在,是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在,是法律規范能夠適用和必須適用的直接原因。

三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察

1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定

中國現行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權性規范規定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規范規定了當事人依法所享有的民事訴訟權利。現行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的,它規定了權利,卻未規定對權利的救濟,致使法律自治系統特有的完整性喪失和功能發揮受阻。從法律規范的構成要素看,民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現為:未規定程序違法行為及其后果無效；未規定賠償受害人實際受到的損失；也未規定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規范失去了完整性和應有的規范意義。

2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定

我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言,依賠償法第31條規定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權；因違法采取保全措施造成侵權;因違法執行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任,而對大量的、純司法權行為—判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。

(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

通過以上分析可以發現,就我國現行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋,還沒有是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現,并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪,也未體現大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規定。同時,即便就現行法中存有的零星地對當事人民事訴訟權利救濟的規定看,也是極不完善的。有的規定了具體救濟,卻未規定替代性救濟；或者是相反；有的規定了救濟的措施,卻未規定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:

1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟?3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟,應當規定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權行為發生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請?6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?7.當事人的訴訟權利受到侵犯后,如果需要賠償的話,賠償的原則和范圍是什么?

四、建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度的設想

根據現代民事訴訟法理的要求和我國現行法律的狀況,針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權利受侵害而無救濟的現實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現出以下兩大方面的內容。

(一)針對侵犯當事人民事訴訟權利的行為,明確規定否定性法律后果

為了制裁侵犯當事人民事訴訟權利的行為,或者從本質性上說,是為了對民事訴訟權利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關法律應當規定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現為兩個方面的內容:賠償當事人因被侵權所受到的損失和宣告侵權行為無效。下面將分別予以闡述。

1.賠償當事人因被侵權所受到的損失

(1)司法者民事侵權賠償責任的構成要件。司法者侵權行為屬于特殊侵權行為,其構成要件為:侵害行為;損害事實和因果關系。(2)法官職務行為的豁免權與民事侵權賠償責任。若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權責任應由誰承擔?筆者認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權利的行為時是故意的或存有重大過失。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償的原因及合理性質疑。我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規定國家賠償責任。根據當時的立法背景,其基本依據是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經得到救濟,無需國家再予賠償[3]。該依據無論是過去或者是現在都不具合理性,都不能成為不規定民事裁判侵權賠償責任的原因。(5)司法者民事侵權賠償責任的立法設置。筆者認為應當規定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權賠償責任的構成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權賠償責任表明其侵犯了當事人的訴訟權利。從司法者民事侵權賠償責任的實質看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數國家并沒有在其民訴法里直接規定司法者侵權賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法。第三,我國國家賠償法關于民事司法賠償的法條雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權賠償責任納入其調整范圍。

2.宣告侵權行為無效

要求侵權者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權利,僅僅侵犯了當事人的程序性權利,就不能要求侵權者承擔賠償責任。宣告侵權行為無效則能夠彌補侵權賠償責任的不足,它使侵權行為本身及其已經給當事人造成的危害不發生效力,使侵權者不能從違法行為中獲得利益,這既是對侵權者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權利最主要的救濟。訴訟中的侵權行為可分為裁判行為以外的侵權行為和裁判侵權行為,宣告侵權行為無效也可分為對侵權的裁判以外行為宣告無效和對侵權的裁判行為宣告無效。

(1)對侵權的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權的裁判以外行為無效的標準。從實證的角度看,訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關聯性。該關聯性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯系之中;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關行為的不穩定甚至被撤銷、無效。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因實質性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合。我國立法應依此標準和模式而構造。第二,提出侵權的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權行為發生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權提出,卻又因侵權的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關系的雙方當事人提出；因實質性缺陷而無效由法院依職權而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權而提出。關于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張；二是因違反實質性規則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。

(2)對侵權的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎。宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現此意圖,我國法律應作出以下三方面規定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結合起來作出不同的規定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據規定再審期限,偏離了訴訟的本質和規律。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結合的模式。

(二)具體規定對當事人民事訴訟權利實施法律救濟的程序

在立法中對侵犯當事人訴訟權利的違法行為規定否定性法律后果,即要求侵權者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現實地轉化為權利救濟方法,或者說轉化為當事人實際享有的權利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構。程序性建構的實質性工作就是根據具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎上設計之。筆者認為對當事人民事訴訟權利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請；程序的裁判者；對立面設置；正當過程；證據與舉證責任；程序性裁決；程序性裁決的再救濟。

1.程序性申請

從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。筆者認為,基于“不告不理”的原則與訴訟公正的實現,程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規定:“要求賠償應當遞交申請書”；同時它又規定:“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。程序性申請權一旦行使,就應產生法律程序層面的效應。這種效應是[2]:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環節；司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序；裁判者經過審查,作出專門的司法裁定。

2.程序的裁判者

法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯系或社會的合法性評價對其行為不產生決定性影響[4]。在現代法制框架內,訴訟程序對裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關的人不應該是法官；二是結果中不應含糾紛解決者個人利益；三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關系的案件；后一項原則需要通過多種制度來保障。

3.對立面的設置

對立面是指存在復數的利益對立或競爭的主體,即主體是復數的,且他們之間存在著利益對立關系或競爭關系。無論是民事訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎看,在當事人程序性權利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權者與被侵權者是兩個具有不同利益關系的主體。(2)秩序總是穩定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發展變化的,對立的產生和存在是必然的。對立和沖突蘊含了恢復和創造新秩序的契機和動力。(3)市場經濟是權利經濟,其發展動力和生命力在于它允許多元主體、觀念在市場的平臺上共同交錯、摩擦、競爭和發展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、交涉和融合提供足夠的時間、空間。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅使利益對立的雙方、相互妥協與融合,尋求訴訟外的糾紛解決方式。

4.正當過程

程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。自然公正主要包括兩項最基本的程序規則:一是任何人或團體不能為自己的法官；二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內容。最重要的還是第二項規則,它形成了程序的正當過程的最低標準。依據此最低標準,當事人民事訴訟權利程序性救濟的正當過程的判定與實現應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利。(2)當事人享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利的基礎性條件和推論就是程序必須是公開透明的。(3)正當過程的本質性目的是為了約束權力并保障權利的實現,約束公權力的結果必然會導致公權力的萎縮和私權利的凸顯,從而出現二者的平衡與發展。

5.證據與舉證責任

證據在本質性上是人們于案件發生后,依照法律規定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據的可靠性,以及對事實和規范解釋的妥當性。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規定職務侵權責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關系就構成侵權責任。另外,所有的證據必須經過當事人在法庭上質證并經過法庭認證才能作為證據使用。

6.程序性裁決

依據一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。

7.程序性裁決的再救濟

程序性裁決不能一經作出,即發生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續提出救濟申請的機會。考慮當事人為權利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質,因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提。(2)根據具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續審查的責任。(3)根據案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求；在查明案情的基礎上直接變更原裁決；撤銷原裁決,發回原審法院重新審判。

參考文獻資料

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