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［摘要］我國民族自治地方立法權(quán)是實現(xiàn)民族地方的和諧治理，保障民族團結(jié)、社會穩(wěn)定和國家長治久安的重要制度路徑。從概念來看，我國民族自治地方立法權(quán)具有民族性和自治性這雙重要義。我國民族自治地方立法權(quán)在運行過程當(dāng)中，是否考慮到民族性和自治性，是衡量其立法水平和能力的重要標志。從改革開放40年實踐來看，通過對云南8個自治州的立法實踐進行分析，發(fā)現(xiàn)我國民族自治地方充分地運用其立法權(quán)，為促進民族地區(qū)發(fā)展做出巨大貢獻。但通過實證分析也發(fā)現(xiàn)，已有的民族自治地方立法存在民族性和自治性體現(xiàn)不足等問題，需要不斷完善民族區(qū)域制度來促進民族自治地方立法權(quán)的有效行使。

［關(guān)鍵詞］民族區(qū)域自治；民族自治地方；民族自治地方立法權(quán)

一、我國民族自治地方立法權(quán)運行檢驗的雙重標準

關(guān)于我國的立法體制是什么，一直以來，眾說紛紜。①不過，在眾多學(xué)說當(dāng)中，有一種所謂的“一元多層次說”大體還是符合我國現(xiàn)實情況。所謂“一元多層次說”，是指我國憲法賦予全國人民代表大會及其常務(wù)委員會擁有最高立法權(quán)，同時，我國憲法以及《立法法》也賦予一些地區(qū)擁有地方性立法權(quán)。其中，最值得我們關(guān)注的是民族自治地方的立法權(quán)。目前，學(xué)術(shù)界都關(guān)注到民族自治地方立法權(quán)是我國立法體制中的一個重要組成部分，也關(guān)注到其與經(jīng)濟特區(qū)、一般性地方立法權(quán)以及特別行政區(qū)立法權(quán)的重要差別。但是，仍然值得關(guān)注的問題是，如何理解民族自治地方立法權(quán)，特別是通過反思民族自治地方立法權(quán)的實踐運行，反思其運行能力，尚需更多學(xué)術(shù)努力。眾所周知，民族自治地方立法權(quán)源于民族區(qū)域自治制度，而民族區(qū)域自治制度則是我國對世界多民族國家所作出的制度創(chuàng)新。我國是一個由56個民族組成的多民族團結(jié)統(tǒng)一的國家。經(jīng)過2000多年的歷史發(fā)展，各民族不斷融合交流，形成一個偉大、統(tǒng)一、繁榮、開放的國家。在中華人民共和國的發(fā)展和建構(gòu)之中，民族區(qū)域自治制度對于團結(jié)各民族功不可沒。我國《民族區(qū)域自治法》序言指出：“民族區(qū)域自治是在國家統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，各少數(shù)民族聚居的地方實行區(qū)域自治，設(shè)立自治機關(guān)，行使自治權(quán)。實行民族區(qū)域自治，體現(xiàn)國家充分尊重和保障各少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利的精神，體現(xiàn)國家堅持實行各民族平等、團結(jié)和共同繁榮的原則。”按照新中國的締造者們的最初設(shè)想，我們不搞西方（如美國）的聯(lián)邦制，但是我們應(yīng)當(dāng)承認少數(shù)民族的平等自治權(quán)利。比如，主席在1945年的《論聯(lián)合政府》一文當(dāng)中就說過：“要求改善少數(shù)民族的待遇，允許少數(shù)民族有民族自治的權(quán)力。”②中國共產(chǎn)黨在建國之后，立即落實新民主主義革命的思想主張，對各民族集中居住地方施行區(qū)域自治。這在1949年9月29日中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過的《中華人民共和國共同綱領(lǐng)》中得到充分體現(xiàn)。《共同綱領(lǐng)》第五十一條規(guī)定：“各少數(shù)民族聚居的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)實行民族區(qū)域自治，按照民族聚居的人口多少和區(qū)域大小，分別建立各種民族自治機關(guān)……”可以說，《共同綱領(lǐng)》充分體現(xiàn)我們黨的方針政策，體現(xiàn)民族平等的偉大思想，并以憲法文件的方式第一次確認了各民族平等、少數(shù)民族地區(qū)可以自治的基本政策。為了進一步落實和發(fā)展民族區(qū)域自治，我國于1984年制定并頒布實施《民族區(qū)域自治法》（該法于1984年5月31日第六屆全國人民代表大會第二次會議通過，并于2001年2月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議修正）。《民族區(qū)域自治法》賦予我國自治地方較多的自治權(quán)限。比如該法第四條規(guī)定：“民族自治地方的自治機關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機關(guān)的職權(quán)，同時依照憲法和本法以及其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，根據(jù)本地方的實際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策。自治州的自治機關(guān)行使設(shè)區(qū)、縣的市的地方國家機關(guān)的職權(quán)，同時行使自治權(quán)。”第六條規(guī)定：“民族自治地方的自治機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)各族人民集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。民族自治地方的自治機關(guān)根據(jù)本地方的情況，在不違背憲法和法律的原則下，有權(quán)采取特殊政策和靈活措施，加速民族自治地方經(jīng)濟、文化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展。”第二十條規(guī)定：“上級國家機關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關(guān)可以報經(jīng)該上級國家機關(guān)批準，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行；該上級國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到報告之日起六十日內(nèi)給予答復(fù)。”同時，根據(jù)我國《立法法》第七十二條的規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。”“自治州的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以依照本條第二款規(guī)定行使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權(quán)。自治州開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，依照前款規(guī)定確定。”所謂“本條第二款”的規(guī)定，就是自治州還可以行使設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)。此外，《立法法》第七十五條還規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。

自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定做出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所做的規(guī)定做出變通規(guī)定。”（歷史上，1979年頒布的《刑法》、1980年頒布的《婚姻法》均授權(quán)民族自治地方的自治機關(guān)可以依照本民族本地區(qū)的特點制定變通或補充規(guī)定。即使我國現(xiàn)在的《刑法》和《婚姻法》，對此也有相同規(guī)定）。上述表達歸結(jié)為最核心的一點，就是賦予各民族自治地方以民族自治立法權(quán)，即民族自治地方的自治機關(guān)（人民代表大會和人民政府）可以在法律允許的范圍內(nèi)擁有比非民族區(qū)域自治地方更大的立法權(quán)限。黨中央、國務(wù)院希望各民族自治地方以行使自治立法權(quán)的方式，實現(xiàn)民族地方的和諧治理，保障民族團結(jié)、社會穩(wěn)定和國家長治久安。甚至可以進一步說，國家賦予民族自治地方立法權(quán)，也是考慮到民族地方的特殊性的一面。任何一項制度，都需要在實踐當(dāng)中反復(fù)修訂，才能不斷完善；甚至本來已經(jīng)比較完善的制度，也會因為歷史的變遷，而不斷進行變更。我們不能簡單地認為，任何已經(jīng)成型的法律制度，就不可能出現(xiàn)錯誤。相反，法律制度因為需要在實踐中運行，面對的是千變?nèi)f化的社會現(xiàn)象，因而在實施過程中不僅會犯錯誤，甚至還可能出現(xiàn)制度本身就是錯誤的問題。任何神話制度的行為，都是對人類不負責(zé)的行為。①

基于此，筆者認為，民族區(qū)域自治制度之所以能夠取得成績，關(guān)鍵在于民族自治地方擁有立法權(quán)。然而，如果想要進一步推動民族區(qū)域自治制度的發(fā)展，就必須通過對實踐的反思來洞察問題。從理論上看，檢驗民族自治地方立法權(quán)運行的標準應(yīng)當(dāng)從民族自治地方立法權(quán)的概念出發(fā)，以此確立其雙重標準：一是民族自治地方立法權(quán)要充分體現(xiàn)“民族性”，二是民族自治地方立法權(quán)要充分體現(xiàn)“自治性”。首先，所謂民族自治地方立法權(quán)的“民族性”，本質(zhì)上是要通過在該區(qū)域占多數(shù)的少數(shù)民族的民族認同實現(xiàn)社會主義中國的國家認同。所謂民族認同，“包含3層內(nèi)容：一是民族認同是由特定的歷史過程決定的；二是文化特質(zhì)是建構(gòu)民族身份的基礎(chǔ)和決定性因素，它構(gòu)成一個民族的精神世界和行為規(guī)范，并以特有的形式表現(xiàn)出來。”①所以民族認同首先是一種身份認同，然后是一種文化認同，骨子里甚至是一種思維認同。同一個民族居住在同一個地區(qū)，可能形成特定的文化品位，形成特定的思維方式，甚至形成特定的行為規(guī)范，這些都是其他民族不能干預(yù)和武斷取消的。我國之所以賦予民族自治地方以立法權(quán)，就是考慮到各民族的差異。特別是在一些少數(shù)民族集中居住地區(qū)，其所保留的文化、規(guī)則與傳統(tǒng)，都是他們?nèi)粘Ｉ畹淖钪匾慕M成部分，需要與之密切的法律去規(guī)范。從法理學(xué)上說，這是真正意義上的考慮到“法律作為地方性知識”，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)?shù)孛褡宓娜粘Ｉ盍?xí)慣和生態(tài)環(huán)境相結(jié)合，充分體現(xiàn)法律的人文主義關(guān)懷。正如有學(xué)者所言：“隱蔽在法律理論和法律實踐中的是一系列政治、社會和經(jīng)濟生活的不斷重現(xiàn)或‘地方志’。用同一種方式來說，法律以各種形式依賴于有關(guān)歷史的主張，所以它既界定又依賴一系列復(fù)雜的地方志和區(qū)域理解。”②這是因為，法律主張的形成應(yīng)當(dāng)與其要規(guī)范的人們的日常生活相信和行為方式相結(jié)合，按照一些學(xué)者的主張就是，“法律世界就是在我們頭腦和行為中添加、滲透、混合的不同法律空間的世界。我們的法律生活，是由不同法律秩序的交叉片斷即交叉法域構(gòu)成的。”③民族自治地方，就是對這種法律生活的“地方性”的民族話語闡述和表達。尊重這種民族話語的“地方性”，就是尊重人們的平等權(quán)利，進而能夠成為國家建構(gòu)的理性基礎(chǔ)。檢驗民族自治地方立法權(quán)的運行實效，就要考慮到立法當(dāng)中民族性的體現(xiàn)因子，從而以此反思其是否符合民族區(qū)域自治制度的根本要求。

其次，所謂民族自治地方立法權(quán)的“自治性”，就是要體現(xiàn)在該區(qū)域占多數(shù)的少數(shù)民族的意志和利益，從而實現(xiàn)社會主義的自由民主。人類近代以來的發(fā)展，首先是思想的發(fā)展，即在思想上樹立起人人都是國家和社會的主人之精神。現(xiàn)代化本身就是人的現(xiàn)代化，然后才是經(jīng)濟、社會和工業(yè)的現(xiàn)代化。人的現(xiàn)代化就是要破除一切將人分為三六九等的做法，破除人被各種外在主體控制或者脅迫的歷史現(xiàn)象，從根本上樹立起人作為理性主體的崇高地位。人既然是理性主體，就應(yīng)當(dāng)能夠自我主宰，自我實現(xiàn)，自我發(fā)展。進而，在國家事務(wù)、社會事務(wù)等方面，可以實現(xiàn)自我管理。所以，近代資產(chǎn)階級大革命以來在法律領(lǐng)域確立的一個重大原則就是私權(quán)自治。作為一個民族，既然他們也是政治國家中的重要成員，就應(yīng)當(dāng)承認他們的平等管理地位，可以民主參與國家事務(wù)、社會事務(wù)的管理。賦予民族自治地方立法權(quán)，本身就是認可少數(shù)民族具有自我管理、自我發(fā)展的能力。可以說，讓少數(shù)民族行使民族自治地方立法權(quán)，正是社會主義自由民主的本質(zhì)展現(xiàn)。檢驗民族自治地方立法權(quán)的運行實效，就是要看各民族自治地方是如何行使其立法權(quán)，又在多大程度上體現(xiàn)其自治需求，進而以此反思其是否符合民族區(qū)域自治制度的根本要求。由此可知，重視民族自治地方的立法權(quán)，就應(yīng)當(dāng)牢牢將該立法權(quán)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的“民族性”和“自治性”視為核心要義，貫徹到立法工作實踐當(dāng)中，成為科學(xué)立法的指導(dǎo)性要素，也是衡量立法效果的標準性因素。甚至可以說，民族自治地方立法權(quán)在運行過程當(dāng)中，是否考慮到民族性和自治性，是衡量其立法水平和能力的重要標志。

二、我國民族自治地方立法權(quán)行使的實證分析

中國古人說：“徒法不足以自行。”或者說，“天下之事，不難于立法，而難于法之施行。”法律的規(guī)定是一回事，如何落實法律的規(guī)定是另一回事。因此，本文所要追問的是，改革開放40年以來我國賦予各民族自治地方以民族自治地方立法權(quán)限，各民族自治地方如何運用其立法權(quán)為各民族謀福利、促發(fā)展。為此，筆者認為有必要通過對特定地方行使民族自治地方立法權(quán)的現(xiàn)實情況進行必要的回顧與總結(jié)。總結(jié)的目的并非非難任何一方主體，而是為新的發(fā)展提供可能的經(jīng)驗。筆者以云南的民族自治地方為樣本，主要集中在自治州一級的實證考察。通過查詢可知，相對其他省、市、自治區(qū)來說，云南雖然并非自治區(qū)，但是其所轄的自治州最多（8個），分別為紅河哈尼族彝族自治州、德宏傣族景頗族自治州、楚雄彝族自治州、文山壯族苗族自治州、迪慶藏族自治州、大理白族自治州、怒江傈僳族自治州和西雙版納傣族自治州。通過對云南省8個自治州行使民族自治地方立法的現(xiàn)狀進行梳理，進而以此為基礎(chǔ)，反思我國民族區(qū)域自治地方在行使立法權(quán)方面可能存在的一些問題，具有十分重要的經(jīng)驗價值。因此，筆者基于8個州已經(jīng)公開的地方性法律，對其行使民族自治地方立法權(quán)的整體樣態(tài)、基本特征等予以總結(jié)。通過中華人民共和國司法部的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站搜索整理，對1984年至2017年云南各自治州頒布施行的地方性法律數(shù)量進行統(tǒng)計分析，其結(jié)果如下。從表1來看，從1984年至2017年共計33年間，云南的8個自治州共頒布施行地方性法規(guī)共計132部（包括修正的地方性法規(guī)），各州平均每年頒布自治條例為0．5部。同時，通過表1可以發(fā)現(xiàn)，云南8個州當(dāng)中，頒布地方性法規(guī)數(shù)量較多的前四名分別是文山壯族苗族自治州（27部）、大理白族自治州（24部）、西雙版納傣族自治州（22部）和紅河哈尼族彝族自治州（21部）。其中，以自治州人大常委會名義頒布地方性法規(guī)較多的前4名分別為楚雄彝族自治州（11部）、文山壯族苗族自治州（5部）、大理白族自治州（5部）和西雙版納傣族自治州（4部）。由此可以說明的是：第一，各自治州較為熟練地運用法律賦予的民族自治地方立法權(quán)，對某些地方問題進行有地方特色的規(guī)定；第二，各自治州當(dāng)中，州人大和州人大常委會基本掌握民族自治地方立法權(quán)；第三，各州在制定單行條例時，都經(jīng)過云南省人大或云南省人大常委會的批準。這當(dāng)然符合《民族區(qū)域自治法》的要求，但是在法理上卻值得反思（后文對此有詳細分析）。

三、我國民族自治地方立法權(quán)行使的法理反思

上述實證分析較深入全面的描述了改革開放40年以來，我國云南省各自治州在行使民族自治地方立法權(quán)方面的客觀情況，揭示自治州在行使民族自治地方立法權(quán)方面所存在的總體趨勢、基本特征和內(nèi)在問題。因此，對于這種經(jīng)驗分析，還需要從一般性理論層面給予反思和總結(jié)。也就是說，通過實證分析來揭示民族自治地方立法權(quán)的行使規(guī)律和問題發(fā)現(xiàn)，進而為將來各民族自治地方進一步充分行使立法權(quán)提供可能的經(jīng)驗借鑒。整體而言，我國民族自治地方基本上能夠自覺有效地行使民族自治地方立法權(quán)，民族性和自治性體現(xiàn)較為充分。但是也存在一些問題。概括而言，主要有4個方面：第一，從主體來看，行使民族自治地方立法權(quán)的主體比較單一；第二，從內(nèi)容來看，行使民族自治地方立法權(quán)制定的地方性法規(guī)特色不夠，自治并未完全得到彰顯；第三，從方法來看，行使民族自治地方立法權(quán)對民間規(guī)范的吸收和變通不夠，民族性特色并未有效得到吸收；第四，從程序來看，省級人大及其常委會對于民族自治地方立法的批準程序存疑。首先來看第一個問題，即從主體來看行使民族自治地方立法權(quán)的主體比較單一。這是因為，我國《民族區(qū)域自治法》比較明確規(guī)定民族自治地方的自治機關(guān)不僅是人民代表大會及其常委會，而且還包括人民政府。這里所存在的問題是：第一，我國法律規(guī)定民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，但是沒有規(guī)定民族自治地方的人民政府該如何行使民族自治權(quán)；第二，如果民族自治地方的人民政府想通過人民代表大會制定地方性法規(guī)，其法律程序該如何，我國法律并沒有給予解決。第三，鑒于民族自治地方的立法權(quán)屬于國家授權(quán)性立法，因此，我國法律一般在制定過程當(dāng)中都會授予民族自治地方可以制定自治條例或者單行條例來改變或者變通國家立法。但在實踐中所產(chǎn)生的問題是，有些法律授權(quán)給了民族自治地方的人民代表大會及其常委會，有些則授權(quán)給了人民政府，還有些法律可能直接標明為授權(quán)給自治機關(guān)，這實際上是非常不明確的。如《森林法》第四十八條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，自治機關(guān)可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合民族自治地方的特點，制定變通或者補充規(guī)定，依照法定程序報省、自治區(qū)或者全國人民代表大會常務(wù)委員會批準施行。”此外《收養(yǎng)法》授權(quán)的是民族自治地方的人大及其常委會，《繼承法》授權(quán)的是民族自治地方的人大。此種情況帶來的問題是：一方面，對于有利可圖的事項，各部門可能都競相爭權(quán)立法，而另一方面，對于無利可圖的，各立法主體可能會互相推諉。筆者認為，雖然民族自治地方的人民政府可以是自治機關(guān)，但是其應(yīng)當(dāng)不是立法主體。上文的實證分析也表明，在民族自治地方，還存在以常委會立法代表人民代表大會立法的現(xiàn)象，從而給立法的性質(zhì)帶來區(qū)分的困難。因為自治州既可以行使民族自治地方立法權(quán)，又可以行使一般地方性法規(guī)的制定權(quán)。這是我國在完善民族區(qū)域自治地方立法時需要考慮的問題。其次來看第二個問題，即各民族自治地方行使民族自治地方立法權(quán)制定的自治條例或者單行條例的特色問題。從上文的分析來看，我國之所以賦予民族自治地方一定的立法權(quán)，根本原因就在于其考慮到民族地方治理的復(fù)雜性。正如一些學(xué)者所言：“民族區(qū)域自治立法權(quán)是少數(shù)民族為管理本地方事務(wù)的自主參與的立法權(quán)力，同時也是管理民族區(qū)域自治地方所在的自治機關(guān)行使自治立法權(quán)的權(quán)力，二者的最終目的是為了實現(xiàn)少數(shù)民族自身的當(dāng)家做主，實現(xiàn)少數(shù)民族權(quán)利和促進少數(shù)民族的進步與發(fā)展。”①從立法上來看，少數(shù)民族基于其自身的文化傳統(tǒng)和利益要求，存在一些與其他民族不同的表達方式，這就要求用不同的法律來規(guī)范。換句話說，“我國民族區(qū)域自治地方是區(qū)域內(nèi)各民族在長期的共同生活中形成的，具有特殊的文化傳統(tǒng)和獨特心理意識，因此在對于立法的要求上也具有各民族的特點。形成具有多元立法形式的民族區(qū)域自治立法將在解決多元文化下的民族利益尋求中達到平衡。”②所謂民族特色，正是民族自治地方立法權(quán)所要考慮的重點問題。何謂民族特色？這是國家立法難以照顧到的問題，需要地方自己來充分發(fā)現(xiàn)。唯有本民族在自我治理過程當(dāng)中才能發(fā)現(xiàn)本民族的特色，所以黨中央設(shè)置民族區(qū)域自治制度的時候，其本質(zhì)就是要特定的少數(shù)民族聚居區(qū)域能夠自我管理，從而實現(xiàn)國家的和平治理。但是，如果各民族自治地方采用緊跟中央立法的方式行使民族自治地方立法權(quán)，既浪費立法資源，又未能發(fā)揮民族區(qū)域自治制度的重要作用。

筆者的建議是，各民族自治地方的自治機關(guān)可以委托相關(guān)機關(guān)進行調(diào)研或者自行調(diào)研，整理發(fā)現(xiàn)本民族所需要的規(guī)則，進而融入民族法治當(dāng)中去。對本民族需要不了解，或者閉門造車似的立法，解決不了本民族需要解決的實際問題，甚至還可能引發(fā)潛在的矛盾，帶來社會的不穩(wěn)定。在實際操作當(dāng)中，還存在一個問題，即如何理解和解釋“本民族內(nèi)部事務(wù)”問題。因為任何一個民族自治地方，雖然以某個民族進行命名，但是實際上該自治地方不可能只存在一個民族，因而如何理解“本民族內(nèi)部事務(wù)”就變成民族自治地方必須謹慎思考的問題。再次，需要思考的第三個問題是，行使民族自治地方立法權(quán)應(yīng)該如何對少數(shù)民族特有的生活規(guī)則進行吸收和變通。上文也提到過，民族自治地方立法權(quán)與一般的地方立法權(quán)之最大的不同點就在于，前者的權(quán)力遠遠大于后者。“地方性法規(guī)不得與上位法相抵觸，自治立法則在不與上位法基本原則相抵觸的前提下享有變通權(quán)。比較之下，自治立法的變通立法權(quán)比地方性法規(guī)的‘先行先試’權(quán)更為靈活。”③也就是說，民族自治地方立法是比一般地方性立法權(quán)力要大得多的立法權(quán)。一般性地方立法權(quán)只能夠在法律允許的范圍內(nèi)進行立法，不得與上位法相抵觸或者不一致。但是，民族自治地方行使立法權(quán)，可以變通上位法。之所以如此規(guī)定，乃制度設(shè)計者們充分考慮到各民族之間所存在的具有相當(dāng)大區(qū)別的風(fēng)俗習(xí)慣和行為準則。但是，從上文的實證分析可以看到，各民族自治地方對于變通或者吸收民間規(guī)范并沒有太在意，或者說，其并沒有充分運用民族自治地方立法權(quán)來解決少數(shù)民族的民生問題，更多是運用其立法權(quán)關(guān)注經(jīng)濟發(fā)展。并非關(guān)注經(jīng)濟發(fā)展存有問題，而是過于充分利用其民族自治地方立法權(quán)規(guī)制經(jīng)濟，進而導(dǎo)致經(jīng)濟領(lǐng)域的干預(yù)過多，而生活領(lǐng)域的權(quán)益保護寥寥。關(guān)于這一點，已有學(xué)者意識到：“由于民族區(qū)域自治法在自治區(qū)一級的自治條例制定一直沒有出臺，因此，各民族區(qū)域自治地方的立法工作遲遲不能出現(xiàn)體現(xiàn)本地區(qū)本民族特點的實施性法律。”④如何使得民族自治地方立法更有本地區(qū)本民族特色，將是未來民族自治立法主體需要更多斟酌的問題。第四，從程序來看，省級人大及其常委會對于民族自治地方立法的批準程序存疑。從國家的制度設(shè)計來看，我國規(guī)定民族自治地方立法的批準制，即《民族區(qū)域自治法》規(guī)定自治區(qū)的授權(quán)立法報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準或者備案，也規(guī)定自治州、自治縣（旗）的授權(quán)立法報省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準。該規(guī)定的制度本意是讓更高級別的人大及其常委會對下級立法進行把關(guān)，從而避免下級立法機關(guān)輕率、粗糙立法。但是，本規(guī)定在實施過程當(dāng)中，不可避免的存有疑問：第一個疑問是，如果省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會不批準自治州、自治縣（旗）的立法，該怎么辦？自治州、自治縣（旗）有沒有尋求救濟的途徑？上文的實證分析表明，云南的自治州在行使民族自治地方立法權(quán)之時，都經(jīng)過了云南省人大或者其常委會的批準。當(dāng)然，云南省人大及其常委會也批準了各自治州報送的立法案，但是，如果有一天云南省人大及其常委會想行使否決權(quán)呢？該如何操作？甚至還可以追問，云南省人大及其常委會是否可以行使否決權(quán)？第二個疑問是，云南省并非自治區(qū)域，而只是一個普通的行政省，那么其所擁有的權(quán)力是制定地方性法規(guī)，但是上文的分析也指出，民族自治地方立法權(quán)不論是從權(quán)限還是從效力都高于一般地方性立法。由此，當(dāng)云南省轄的自治州或者自治縣行使民族自治地方立法權(quán)時，特別是當(dāng)其變通國家法律時，云南省人大有權(quán)進行批準嗎？這是因為：“自治區(qū)人大和自治州、自治縣（旗）的人大都是由全國人大及其常委會授權(quán)立法的，自治區(qū)人大的授權(quán)立法本身就需要報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準或者備案，那么再賦予它批準自治州、自治縣（旗）人大的變通規(guī)定和補充規(guī)定則難免使其既成為裁判員又成為運動員。”①更何況，云南省人大的立法權(quán)限還沒有自治州的立法權(quán)限大，由云南省人大批準自治州之民族自治地方立法存有較大理論疑問。可見，對民族自治地方立法權(quán)的報備情況還需要進一步完善。

四、我國民族自治地方立法權(quán)行使制度的完善

作為我國基本的政治制度，民族區(qū)域自治代表既是中國特色社會主義政治的重要內(nèi)容，也是中國特色社會主義民主的重要體現(xiàn)。所以習(xí)說：“民族區(qū)域自治制度是我國的一項基本政治制度，是中國特色解決民族問題的正確道路的重要內(nèi)容和制度保障。……我們黨采取民族區(qū)域自治這個新辦法，既保證了國家團結(jié)統(tǒng)一，又實現(xiàn)了各民族共同當(dāng)家做主。實踐證明，民族區(qū)域自治制度符合我國國情，在維護國家統(tǒng)一、領(lǐng)土完整，在加強民族平等團結(jié)、促進民族地區(qū)發(fā)展、增強中華民族凝聚力等方面都起到了重要作用。”②堅持民族區(qū)域自治制度，就應(yīng)當(dāng)堅持發(fā)揮各民族自治地方的民族自治立法權(quán)，完善民族自治地方立法權(quán)，進行有針對性的特色立法、地方立法，實現(xiàn)民族區(qū)域法治建設(shè)。首先，明確民族自治地方立法權(quán)的行使主體，消除賦權(quán)民族自治地方多元立法的現(xiàn)象。上文已經(jīng)指出，我國的法律在賦予各民族自治地方行使立法權(quán)時，存在“賦權(quán)立法多門”的情形，即一些法律賦予民族自治地方的立法機關(guān)既可能是人大及其常委會，也可能是政府。實際上，我國《民族區(qū)域自治法》第十九條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”可見，此處要注意的是，并非《民族區(qū)域自治法》規(guī)定有疑義，而是其他法律沒有遵守《民族區(qū)域自治法》。從法治發(fā)展的趨勢來看，由人民代表大會或者議會掌管立法是世界各國或者地區(qū)的通行做法。即使是在我國，省級地方政府也只有規(guī)章制定權(quán)，唯有國務(wù)院才有行政法規(guī)制定權(quán)。

基于此，我們認為民族自治地方的立法權(quán)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由民族自治地方的人民代表大會來行使。理由有二：第一，政府應(yīng)當(dāng)只是法律的執(zhí)行機關(guān)。雖然我國《民族區(qū)域自治法》規(guī)定民族自治地方的自治機關(guān)是自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府，但并不意味著自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府都可以行使民族自治地方立法權(quán)，可見，應(yīng)當(dāng)在修改《民族區(qū)域自治法》時明確規(guī)定，只有民族自治地方的人民代表大會才有民族區(qū)域自治立法權(quán)。第二，保持國家立法機關(guān)的統(tǒng)一。我國的根本政治制度是人民代表大會制度，由人民代表大會行使立法權(quán)，而政府（當(dāng)然包括民族自治地方的政府）應(yīng)當(dāng)是對同級人民代表大會負責(zé)并匯報工作，如果其享受民族自治地方立法權(quán)，則違背我國根本政治制度的原理。正當(dāng)?shù)姆沙绦驊?yīng)當(dāng)是：如果民族自治地方的人民政府想要制定單行條例，則必須向民族自治地方的人民代表大會提交單行條例建議稿，由民族自治地方的人民代表大會審議并通過，具體操作程序可以由法律明確規(guī)定。此外，我國《立法法》規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的位階，也規(guī)定了部門規(guī)章與地方政府規(guī)章發(fā)生沖突時的處理原則。但是，并未規(guī)定如果自治條例和單行條例與省級地方性法規(guī)發(fā)生沖突了該如何處理等問題，此時要修改《立法法》，規(guī)定如果自治條例和單行條例與省級地方性法規(guī)發(fā)生沖突，由全國人大常委會進行審查并提出處理方法。其次，要明確民族自治地方立法權(quán)的報備程序，使全國人民代表大會常務(wù)委員會成為批準民族自治地方立法的唯一主體。我國《民族區(qū)域自治法》第十九條規(guī)定：“自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。”該規(guī)定導(dǎo)致上文所分析的問題，即自治州所享有的制定單行條例或者自治條例的立法權(quán)實際上比省級人大及其常委會大。因此，規(guī)定自治州和自治縣的自治條例立法和單行條例立法由省級人民代表大會及其常委會批準的做法不符合法理要求。比較可行的做法是，民族自治地方立法都報由全國人大常委會進行批準，這樣就可以理順國家立法體制。基于此，上述第十九條應(yīng)當(dāng)修改為：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)、自治州和自治縣的自治條例和單行條例報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效，并報國務(wù)院備案。”

最后，正確理解變通的含義，堅持通過調(diào)查研究實現(xiàn)民族自治地方的特色立法。自治條例和單行條例的重要權(quán)力在于，如果其發(fā)現(xiàn)民族在某些問題上有比較特殊的習(xí)慣或者習(xí)慣法，可以變通法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。上文亦曾指出，賦予民族自治地方行使立法權(quán)的目的是為了尊重和保護少數(shù)民族的風(fēng)土人情和正當(dāng)?shù)牧?xí)慣等。此時，民族自治地方立法權(quán)就應(yīng)當(dāng)按照特色發(fā)展、特色立法的原則，將了解和理解本自治地方的少數(shù)民族的生活習(xí)性當(dāng)作第一要務(wù)的工作，此時嚴肅認真地調(diào)查研究是十分必要的。因此，民族自治地方行使自治立法權(quán)應(yīng)當(dāng)做到：第一，正確理解“變通”的含義。所謂“變通”，是對法律、法規(guī)的規(guī)定與本民族的一些實際情況不符合的地方進行適當(dāng)?shù)母淖儯渌白儭钡氖欠傻囊恍┘毠?jié)性規(guī)定；有所“變”，則意味著有些“不能變”。“不能變”的則是憲法、法律的基本原則和精神等，這是民族自治地方立法應(yīng)當(dāng)堅持的。第二，民族自治地方的社會關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系和民族關(guān)系具有復(fù)雜性，調(diào)查研究是了解和理解這些復(fù)雜性的必要步驟。通過調(diào)查研究，可以理解真實的民族自治地方，從而為變通法律、法規(guī)奠定事實基礎(chǔ)。第三，調(diào)查研究是制定自治條例和單行條例的前提，也是民族自治地方質(zhì)量立法的重要保證。民族自治地方立法與設(shè)區(qū)的市的地方立法有所不同的是，民族自治地方立法所要規(guī)制的是某一主要民族集中居住的區(qū)域，基于其特色生活方式、行為規(guī)范和宗教信仰等而形成的特定法律關(guān)系，對此，沒有調(diào)查研究是不可能實現(xiàn)理性認知。建議在《民族區(qū)域自治法》修改之時，進一步明確“變通”的含義，并對如何通過調(diào)查研究實現(xiàn)民族自治地方立法的變通進行必要的程序性規(guī)定，保證民族自治地方立法權(quán)行使的實效性。

作者：彭中禮 單位：中南大學(xué)法學(xué)院