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摘要：大數(shù)據(jù)時代的網(wǎng)絡服務提供者需要承擔更多的法律責任，然而在我國的不同部門法之間，網(wǎng)絡服務提供者的公法責任、私法責任正面臨責任規(guī)定方式單一、責任關系不清以及公法內(nèi)行政責任、刑事責任界限模糊等問題。為此，有必要以轉變立法理念、實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一為基礎，完善行政立法、構建以行政責任為主的多層次責任體系，提倡刑法限縮解釋、縮小拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的適用范圍，同時輔之以非立法方式，多角度豐富網(wǎng)絡服務提供者法律責任的內(nèi)容體系、治理體系。
關鍵詞：網(wǎng)絡服務提供者；公法責任；私法責任；限縮解釋
一、大數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡服務提供者角色的轉變與法律責任的產(chǎn)生
在互聯(lián)網(wǎng)技術未普及之前，網(wǎng)絡服務提供者的法律責任一般參照適用新聞法中關于出版者與發(fā)行者責任劃分的規(guī)定。“網(wǎng)絡服務提供者因為不對所傳播的內(nèi)容實施“編輯控制”，因此在性質上類似于書店、圖書館、影像出租者，雖以內(nèi)容為產(chǎn)品，但其在社會分工中擔任的角色僅僅是信息的傳遞人，法律定性為發(fā)行者。”［1］9網(wǎng)絡服務提供者除明知其出售的報紙、書籍、雜志或其他印刷品中包含有誹謗文字或慣常含有誹謗文字外，不得因報紙、書籍、雜志或其他印刷品出售人出售含有侵權內(nèi)容的印刷品而將其視為發(fā)表侵權內(nèi)容。但隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，傳統(tǒng)的信息傳播模式發(fā)生變化，信息的傳播與控制呈現(xiàn)技術性、傳播的信息具有龐雜多樣性、信息傳播的受眾存在海量性。在此背景下，世界各國開始拋棄出版法中的“二分法”解決模式，針對網(wǎng)絡服務提供者確立單獨適用的法律規(guī)則。
1．網(wǎng)絡服務提供者角色的轉變
（1）從被動傳輸轉向主動利用早期的網(wǎng)絡服務提供者主要是“網(wǎng)絡接入服務提供者”，其僅僅起到“傳輸通道”的作用，而后產(chǎn)生的信息位置服務提供者雖然有一定的自主性，但其活動本質上仍然是被動和自動的過程［2］，兩者都無法干預傳播信息的“內(nèi)容”。隨著存儲服務提供者特別是網(wǎng)絡交易平臺的出現(xiàn)，改變了網(wǎng)絡服務提供者的“被動性”，如存儲服務提供者可對存儲的內(nèi)容編輯、刪除、分類和審查，網(wǎng)絡交易平臺能主動驗證商家身份、采集和分析客戶瀏覽的信息并針對性推送。大數(shù)據(jù)時代，對數(shù)據(jù)的使用已從針對個別數(shù)據(jù)“告知———許可”后應用轉變?yōu)闊o法告知權利人的二級應用方式，數(shù)據(jù)使用者是數(shù)據(jù)二級應用的最大受益者，所以理應對自己的行為負責［2］。網(wǎng)絡服務提供者從收集、使用數(shù)據(jù)中獲取了巨額的經(jīng)濟利益，部分企業(yè)甚至成為了數(shù)據(jù)資源的壟斷者，實現(xiàn)了從單純提供管道向積極利用互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)資源的轉變，其經(jīng)營方式也從“高額有償?shù)靥峁﹤鬏斖緩健鞭D向“以免費或低價提供傳輸管道的方式獲取數(shù)據(jù)進而牟利”。
（2）在網(wǎng)絡空間中的樞紐地位凸顯在物態(tài)社會中，政府常直接采取措施管治違法犯罪行為，但在大數(shù)據(jù)時代，部分網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡空間中已創(chuàng)造出屬于自己的“封閉空間”，一方面，政府進入該空間時可能需要借助網(wǎng)絡服務提供者的技術協(xié)助。由此，物態(tài)社會中的“政府－公民個人”二元模式在網(wǎng)絡社會中正轉變?yōu)椤罢W(wǎng)絡服務提供者－公民個人”的三元模式，網(wǎng)絡服務提供者成為公權力主體和私權利主體彼此溝通的“通道”；另一個方面，網(wǎng)絡服務提供者所營造的空間實際上成為違法犯罪行為的聚合地，行為的社會危害性要通過網(wǎng)絡服務提供者提供的“管道”作用于社會。因此，誠如有論者所言，“網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡社會中處于樞紐地位，網(wǎng)絡社會的治理需要網(wǎng)絡服務提供者協(xié)助管理。”［3］
2．網(wǎng)絡服務提供者責任的產(chǎn)生
大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡空間中的角色從被動轉向主動，成為信息傳播的樞紐，這種轉變在給網(wǎng)絡服務提供者帶來更多“管理權限”和巨額經(jīng)濟利益的同時，也將其置于日益嚴重的網(wǎng)絡違法犯罪案件的風口浪尖，擁有雄厚經(jīng)濟實力和技術優(yōu)勢的網(wǎng)絡服務提供者將被要求承擔更多的義務和責任。“傳統(tǒng)社會中表明實名身份被作為人們行使表達權的一種條件預設，但是，互聯(lián)網(wǎng)建立了一種匿名表達機制，允許人們匿名或使用假名參與公共事務討論。無疑，匿名表達對于人性尊嚴的維護、自由表達的促進具有重要的價值”［4］，但隨之而來因匿名表達泛濫而侵犯他人自由以致無法查明具體侵權人時，被侵權人便將目光鎖定在網(wǎng)絡服務提供者身上，是否要其承擔全部或部分補充責任便成為重要議題。在刑事領域，傳統(tǒng)犯罪構成理論將正犯存在實行行為作為共犯成立的條件，當無法確定正犯或單個侵權人實施的只是違法行為時，缺乏實行行為的網(wǎng)絡服務提供者就無法被追究刑事責任。與此同時，利用網(wǎng)絡服務提供者提供的服務實施犯罪的現(xiàn)象日益嚴重，兒童色情尤其是恐怖主義、種族歧視等非法內(nèi)容充斥網(wǎng)絡空間，追究網(wǎng)絡服務提供者怠于履行或不履行特定義務的不作為犯又確有必要，在此背景下，單獨規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者不作為犯的刑事責任便為一些國家所青睞。
二、網(wǎng)絡服務提供者法律責任的基本類型
根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者違反法律的類型，可將網(wǎng)絡服務提供者的法律責任分為“私法上的民事責任”和“公法上的行政和刑事責任”。為促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，實現(xiàn)不同利益之間的法律平衡，多數(shù)國家傾向于規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的民事責任，而僅在有限的條件下要求網(wǎng)絡服務提供者承擔共犯或單獨正犯的刑事責任。由于立法例的不同，我國對違法犯罪采用的是二元立法模式，相應地我國網(wǎng)絡服務提供者就存在民事責任、行政責任和刑事責任三種責任類型。
1．網(wǎng)絡服務提供者的私法責任
（1）國外關于網(wǎng)絡服務提供者私法責任的規(guī)定世界上最先對網(wǎng)絡服務提供者民事責任作出規(guī)定的國家是美國。根據(jù)被侵犯的權利是人格權還是版權，網(wǎng)絡服務提供者可依照《正當通訊法案》中的“好撒瑪利安人原則”和《千年數(shù)字版權法案》中的“避風港原則”及“紅旗原則”承擔侵權責任。具體而言，根據(jù)《正當通訊法案》第230條的規(guī)定，“在一定程度上是為了保持互聯(lián)網(wǎng)通訊繁榮以及相應地將政府干預控制在最低程度而頒布的，其核心內(nèi)容是任何交互式計算機服務的提供者或者使用者不得被視為其他信息內(nèi)容的出版者或發(fā)言者，更不能因為主動過濾冒犯性材料而承擔責任。”［1］16－19《千年數(shù)字版權法案》在第512條規(guī)定了“避風港規(guī)則”，旨在為暫時性數(shù)字網(wǎng)絡傳輸商、系統(tǒng)緩存商、依用戶指令存放系統(tǒng)信息服務商、信息定位服務商四類網(wǎng)絡服務提供者提供免責事由［5］。隨后，歐盟借鑒美國的做法在《電子商務指令》中將網(wǎng)絡服務提供者劃分為“通道服務提供者”、“緩存服務提供者”和“存儲服務提供者”，并在第15條中規(guī)定所有成員國不可要求網(wǎng)絡服務提供者承擔實時監(jiān)控和主動發(fā)現(xiàn)違法活動的義務，不同之處在于《千年數(shù)字版權法案》中的避風港原則只適用于版權領域，但《電子商務指令》無此限制。
（2）我國關于網(wǎng)絡服務提供者私法責任的規(guī)定“《侵權責任法》出臺之際，網(wǎng)絡服務提供者責任首次出現(xiàn)在民事基本法層面，整合千余部網(wǎng)絡相關立法。”［5］因此，我國關于網(wǎng)絡服務提供者的民事責任主要以《侵權責任法》第36條為基礎并以其他法律、司法解釋為補充而構建起來的。《侵權責任法》第36條共有3款，第1款是為自己信息提供服務的網(wǎng)絡服務提供者作出的一般規(guī)定，后兩款是為他人信息提供服務的網(wǎng)絡服務提供者作出的責任規(guī)定［6］，包括經(jīng)權利人通知和知道侵害他人民事權益事實后不采取必要措施的連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者侵害他人人身和財產(chǎn)權利，導致人身、財產(chǎn)和精神損害的，需要承擔民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、損害賠償?shù)惹謾嘭熑巍４送猓断M者權益保護法》第44條對網(wǎng)絡交易平臺這一特殊的網(wǎng)絡服務提供者的民事責任也作了補充性規(guī)定，賦予其更重的注意義務。值得一提的是，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》借鑒了美國關于網(wǎng)絡服務提供者版權侵權責任的規(guī)定，并對自動接入、傳輸服務提供者、緩存服務提供者、存儲服務提供者及搜索或者鏈接服務提供者規(guī)定了不同的限制責任條件。綜上，要求以營利為目的的網(wǎng)絡服務提供者對所有用戶產(chǎn)生的內(nèi)容進行事前或實時審查不僅在經(jīng)濟上不現(xiàn)實，更在技術上無法實現(xiàn)。另一方面，實時的監(jiān)控和審查會侵犯用戶隱私，易侵害言論自由。因此網(wǎng)絡服務提供者的普遍審查義務在兩大法系的代表國家的立法中均被否定。我國《侵權責任法》第36條第2款和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條也表明，網(wǎng)絡服務提供者只有在接到權利人通知后移除相關內(nèi)容時才可受“避風港原則”的保護而免于承擔侵權責任。目前對網(wǎng)絡服務提供者進行類型化區(qū)分、規(guī)定不同免責條件的只有《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，且其直接地借鑒國外關于網(wǎng)絡服務提供者分類的規(guī)定。總之，我國私法領域關于網(wǎng)絡服務提供者責任的規(guī)定雖然有進一步完善的余地，但與兩大法系代表國家法律規(guī)定的框架設計和核心內(nèi)涵是相一致的。
2．網(wǎng)絡服務提供者的公法責任
（1）國外關于網(wǎng)絡服務提供者公法責任的規(guī)定由于美國和歐洲多數(shù)國家刑事立法采用的是一元立法模式，因此沒有必要對網(wǎng)絡服務提供者的行政責任與刑事責任作分別討論。限制網(wǎng)絡服務提供者責任的根據(jù)在于現(xiàn)代法律除特殊情況下都應遵循“責任自負”原則，當網(wǎng)絡服務提供者自己提供的內(nèi)容違法時則無法享受作為“中立服務提供者”的免責特權，而應為自己提供的內(nèi)容承擔責任。但是，網(wǎng)絡服務提供者因第三人的行為承擔刑事責任則受到嚴格的限制。首先，網(wǎng)絡服務提供者僅在特殊情況下才為第三人行為承擔刑事責任，如當網(wǎng)絡服務提供者明知他人利用自己提供的服務實施犯罪時仍為其提供傳輸服務的，可被認定為共犯［7］117－127，但實際上網(wǎng)絡服務提供者的共犯責任很難證成，因為承擔刑事責任的必備條件是主觀上“實際知道”，然而其主觀罪過事實上很難證明［7］129；其次，網(wǎng)絡服務提供者知道有人利用其提供的服務實施犯罪而未移除或阻止涉及犯罪的內(nèi)容將會被判定為“過失地遺漏”，而這只會導致民事責任［7］122；最后，成立幫助犯須證明網(wǎng)絡服務提供者有“幫助”的故意，然而實踐中證明其存在幫助的故意很難。對于純粹因為網(wǎng)絡服務提供者違反法律義務而面臨指控的情形則更罕見，只有在少數(shù)國家立法中有規(guī)定，如美國《聯(lián)邦法典》第18編2258A條規(guī)定，電子交互服務提供者和遠程計算機服務提供者知道有關兒童色情的內(nèi)容存在時負有向特定主體合理時間內(nèi)及時報告的義務，違反此義務將面臨不多于15萬或30萬美元的罰款；瑞典《關于電子公告欄責任的法案》第4條規(guī)定，電子公告服務提供者為履行第5條規(guī)定的對特定違法信息的刪除義務，在合理程度上負有審查義務，違反此義務將根據(jù)第7條處以罰金、6個月以下監(jiān)禁或犯罪嚴重時處2年以下監(jiān)禁。
（2）我國關于網(wǎng)絡服務提供者公法責任的規(guī)定在我國，網(wǎng)絡服務提供者公法責任可分為行政責任和刑事責任。筆者在北大法寶上以“網(wǎng)絡服務提供者”“互聯(lián)網(wǎng)服務提供者”“互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者”“平臺”為關鍵詞檢索發(fā)現(xiàn)，涉及網(wǎng)絡服務提供者義務規(guī)定的法律、行政法規(guī)有《反恐怖法》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》《全國人民代表大會常務委員會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》《網(wǎng)絡安全法》等。通過梳理、概括，我國網(wǎng)絡服務提供者的信息網(wǎng)絡安全管理義務共有8項，即身份驗證義務、采取一定技術性預防措施的義務、數(shù)據(jù)記錄保存義務、個人信息保護義務、及時報告的義務、協(xié)助調(diào)查的義務、主動審查監(jiān)管的義務以及知道后阻斷、刪除違法內(nèi)容和停止服務的義務，違反這些義務將面臨沒收違法所得、罰款、吊銷相關業(yè)務許可證或吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。關于網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任，我國刑法規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者要對其提供的違法犯罪內(nèi)容承擔刑事責任；對于他人提供的違法犯罪內(nèi)容，網(wǎng)絡服務提供者若“明知”他人利用自己提供的服務實施犯罪時將承擔共犯責任，鑒于我國《刑法修正案（九）》增設了“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”和“非法利用信息網(wǎng)絡罪”，網(wǎng)絡服務提供者為他人犯罪提供幫助的可被視為上述犯罪的正犯。網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務導致違法信息大量傳播、用戶信息嚴重泄漏或刑事證據(jù)嚴重滅失的可以“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”追究刑事責任。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，信息是通過服務提供者管理下的媒介傳播的，在線互動發(fā)生在服務提供者開設并保持最終控制的平臺上［1］52－53，這是要求網(wǎng)絡服務提供者承擔各種協(xié)助管理網(wǎng)絡空間義務的前提與根據(jù)，但我國不同于其他國家，根據(jù)《反恐怖主義法》第19條、《網(wǎng)絡安全法》第47條和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第13條的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者應對其網(wǎng)絡空間內(nèi)傳播信息的內(nèi)容進行日常管理和普遍性審查，確保其所提供的信息內(nèi)容合法。
綜合以上，中外網(wǎng)絡服務提供者承擔刑事責任的模式基本相同，但由于中外犯罪構成認定的差異、義務內(nèi)容的不同，從而導致網(wǎng)絡服務提供者面臨的刑事指控風險存在較大不同。首先，在歐美國家，證明網(wǎng)絡服務提供者存在罪責并達到排除合理懷疑的程度十分困難，而在我國，根據(jù)相關司法解釋，網(wǎng)絡服務提供者只要“明知”就可被認定為相關犯罪的共犯。其次，歐美國家雖然也存在網(wǎng)絡服務提供者單純因違反義務而承擔刑事責任的規(guī)定，但相比國內(nèi)，歐美對其承擔刑事責任作了更加嚴格的限制：一是當網(wǎng)絡服務提供者違反特定審查義務和及時斷開鏈接、刪除違法內(nèi)容義務時，才可單獨承擔刑事責任；二是單純提供接入服務、起傳輸管道作用的網(wǎng)絡服務提供者一般不承擔刑事責任；三是第三人通過其實施的犯罪須是“最嚴重的犯罪”方可承擔刑事責任；四是有的國家還對適用刑罰作了特別限制，如《德國刑法典》第138條規(guī)定，只有當網(wǎng)絡服務提供者未履行及時報告義務且履行該義務可阻止犯罪實現(xiàn)的情況下才可要求其承擔刑事責任［8］92。
三、完善我國網(wǎng)絡服務提供者法律責任的立場與路徑
我國針對網(wǎng)絡服務提供者的民事、行政與刑事責任盡管已勾勒出基本法律框架，但依然面臨公私法領域審查義務規(guī)定的不一、公法上網(wǎng)絡服務提供者類型化的缺失、網(wǎng)絡服務提供者刑事責任承擔范圍過于寬泛等問題。因此，有必要在明確我國法律對網(wǎng)絡服務提供者法律責任規(guī)定的基本立場上，針對既有法律規(guī)定的不足提出可行建議。
1．完善我國網(wǎng)絡服務提供者法律責任的基本立場
第一，私法責任與公法責任的關系。大數(shù)據(jù)時代，人們能看到大數(shù)據(jù)預測、運算法則和數(shù)據(jù)庫有變?yōu)楹诤凶拥娘L險，這個黑盒子不透明、不可解釋、不可追蹤［7］227，人們有理由要求獲益最多、最具管控能力的網(wǎng)絡服務提供者承擔法律責任。網(wǎng)絡服務提供者的行政責任來源于其對信息網(wǎng)絡空間的“管理義務”，行政責任承擔的前提是有違法行為，只要被認定，通常視為其主觀有過錯，網(wǎng)絡服務提供者行政責任設置的核心在于履行行為義務而非結果分擔義務。網(wǎng)絡服務提供者只有在“明知”的主觀狀態(tài)下才有可能承擔刑事責任，這是歐美關于網(wǎng)絡服務提供者刑事責任規(guī)定的共同之處，我國網(wǎng)絡服務提供者因不作為是否承擔刑事責任取決于對拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪主觀要件的理解。雖然有學者認為，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪實際上是引入了一種“過失責任”［8］，但學界通說認為，本罪的主觀心態(tài)應為故意而非過失，以防止擴大處罰范圍。因此，我國網(wǎng)絡服務提供者承擔刑事責任的根據(jù)在于其主觀惡意與造成法益侵害結果。行政法規(guī)基于管理的需要要求網(wǎng)絡服務提供者承擔一般性的主動審查義務，但不能就此升高網(wǎng)絡服務提供者的注意義務而要求其承擔更為廣泛的民事責任、刑事責任。盡管民事責任、行政責任和刑事責任在前置義務來源上有重合，但彼此不同。其中，行政責任的前置義務范圍最為廣泛，當網(wǎng)絡服務提供者違反此類義務時，民事責任、刑事責任與行政責任形成類似“防火墻”的關系，不能因其承擔某項管理義務便喪失“避風港”原則的保護。
第二，網(wǎng)絡服務提供者法律責任類型的體系。縱觀國外立法，以民事責任、軟法治理、行業(yè)自治為主，刑罰威懾為輔才是明確網(wǎng)絡服務提供者法律責任的普遍性狀態(tài)，要求提供中立服務的網(wǎng)絡服務提供者承擔賠償責任、管理責任和刑事責任原本就是基于利益平衡的需要，是在國民言論自由與網(wǎng)絡經(jīng)營者合法經(jīng)營之間權衡的結果。但我國關于網(wǎng)絡中介服務提供者的法律責任卻以刑事責任中心進行構建，這是基于法律法規(guī)體系不完善而作出的無奈之舉，鑒于刑法僅為治理的最后手段［9］，有必要圍繞網(wǎng)絡服務提供者構建多層次的法律責任體系。申言之，基于我國網(wǎng)絡服務提供者的三種法律責任在責任基礎、構成條件、責任形式上存在差異，應將普遍的行政責任、有限且合理的民事責任和極為嚴格的刑事責任視作我國網(wǎng)絡服務提供者責任形式的應然狀態(tài)。一般而言，網(wǎng)絡服務提供者只要不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的網(wǎng)絡管理義務即構成行政違法；網(wǎng)絡服務提供者對第三人實施的侵權行為承擔民事責任是基于間接侵權，“即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，若該行為與他人的直接侵權之間存在特定關系，基于公共政策原因可被認定為侵權行為”［10］；網(wǎng)絡服務提供者只有在極為有限的條件下才承擔刑事責任，尤其是作為單獨正犯的責任。
2．完善我國網(wǎng)絡服務提供者法律責任的具體路徑
第一，立法理念的轉變，實現(xiàn)法秩序內(nèi)部的統(tǒng)一。民法、行政法和刑法，作為部門法，都有各自的適用范圍。其中，刑法只規(guī)制嚴重侵害法益的行為，因而民法、行政法中的“違法行為”根據(jù)刑法就可能不具有違法性。基于法秩序統(tǒng)一的要求，違法判斷的相對性雖承認各自法域對于違法判斷的自主性，但強調(diào)整體法秩序自身所存在的正義理念能夠統(tǒng)合各自法域的自主判斷［11］。主張網(wǎng)絡服務提供者的類型化、精細化不僅是理論研究的需要，更是細化網(wǎng)絡服務提供者責任、合理界定不同類型網(wǎng)絡服務提供者責任范圍的現(xiàn)實選擇。
第二，完善行政立法，建立以行政責任為主的多層次責任體系。網(wǎng)絡服務提供者違反網(wǎng)絡安全管理義務的行政違法行為是否上升為刑事違法要區(qū)別看待，在《網(wǎng)絡安全法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定的8項義務中，只有違反部分義務導致嚴重法益侵害的結果才承擔刑事責任。為此，行政法應以類型化的網(wǎng)絡服務提供者為基礎對義務作進一步分層：對于網(wǎng)絡服務提供者違反身份驗證、采取一定技術性預防措施兩項義務時，僅產(chǎn)生抽象意義上的法律危險，即使發(fā)生具體法益侵害的結果，也應因違反義務行為與法益侵犯結果之間的因果鏈條過長，而排除刑事責任的承擔。此外，在完善行政立法的同時，還要注意保持法律、行政法規(guī)等不同位階規(guī)范之間的一致性和協(xié)調(diào)性，改變網(wǎng)絡服務提供者承擔過于寬泛、嚴厲的刑事責任現(xiàn)狀。
第三，限縮解釋刑法，縮小刑事責任的范圍。網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任大致分為幫助犯的刑事責任和正犯的刑事責任。對于前一責任，網(wǎng)絡服務提供者的身份對于具體罪名成立與否不構成影響，限制網(wǎng)絡服務提供者作為提供網(wǎng)絡中介服務提供者的刑事責任主要應從后一責任入手，即應對拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪作限縮解釋以縮小其適用范圍。首先，有必要對不同的網(wǎng)絡服務提供者科以不同的義務，只有當違反義務導致特別嚴重后果時才產(chǎn)生刑事責任。其次，應進一步細化《刑法》第286條之一的罪狀表述，對違法信息的認定不宜直接采納《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第15條規(guī)定的內(nèi)容，而只有當制作、復制、、傳播該信息本身構成犯罪時，不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務致使該信息大量泄漏的才予以刑法規(guī)制；致使用戶信息泄露造成的嚴重后果必須是嚴重侵犯到人身安全、精神安寧或重大財產(chǎn)損失；只有當網(wǎng)絡服務提供者拒不履行義務致使嚴重犯罪案件證據(jù)滅失的，才有可能構成該罪；對于其他嚴重情節(jié)的兜底條款必須遵循同類解釋規(guī)則，嚴格限制適用條件。
第四，從管理走向治理，借鑒軟法合作治理模式。多數(shù)國家，尤其是美國、英國，傾向于采用非立法的方式（non－legalmeasures）規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的法律責任。基于此，一方面，我國應充分發(fā)揮行政機關的治理功能，由行政機關根據(jù)具體情況判斷網(wǎng)絡服務提供者所處情境應采取的適當措施，建議多以非強制性的方式鼓勵、引導、督促網(wǎng)絡服務提供者積極與政府合作，改變傳統(tǒng)的行政單方面治理模式；另一方面，我國要鼓勵行業(yè)自治、社會力量參與治理。網(wǎng)絡服務提供者根據(jù)不同類型組建多樣化的行業(yè)協(xié)會、組織，由行業(yè)協(xié)會、組織根據(jù)網(wǎng)絡服務提供的特點制定各自行為準則。同時，行業(yè)協(xié)會、組織作為行業(yè)利益的代表，應加強與政府部門的溝通，設置專門非法內(nèi)容舉報熱線電話和舉報網(wǎng)站，調(diào)動社會力量參與網(wǎng)絡治理，提高打擊網(wǎng)絡違法犯罪活動的能力、水平。
四、結語
在討論網(wǎng)絡服務提供者法律責任的起源時，有論者指出，如果是基于網(wǎng)絡服務提供者已擁有一種自然權力而推導出來的，則意味著這種責任有很大的延展空間，若是基于實定法的規(guī)定，或是基于對秩序維護的需求，那么其責任范圍應是有限和克制的。本文認為，不同類型的網(wǎng)絡服務提供者的法律責任應有不同的起源，這也就決定了網(wǎng)絡服務提供者的民事、行政和刑事責任的范圍應有所不同，網(wǎng)絡服務提供者“準公權力”的天然性質決定了其必須在行政領域承擔更多的法律義務與責任，而為了保持不同利益的平衡，并為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展提供良好的環(huán)境，這種責任必須在民事尤其是刑事領域有所限制。網(wǎng)絡空間的法律治理越發(fā)受到各國的重視，讓網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡空間治理中承擔更多的法律責任已是共識，我國作為互聯(lián)網(wǎng)大國，理應考慮網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡空間的法律治理中的角色定位，有必要形成包括民事、行政和刑事責任在內(nèi)的體系性法律規(guī)定。具體而言，網(wǎng)絡服務提供者的私法責任、公法責任既要有所區(qū)分，也要合理配置、協(xié)調(diào)，使法的正義價值在各部門法的具體條文設計中得以實現(xiàn)，同時輔之以非立法的行政合作治理模式，多角度落實網(wǎng)絡服務提供者的法律責任，以豐富網(wǎng)絡服務提供者法律責任的內(nèi)容體系、治理體系。
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作者：張茜；汪恭政 單位：武漢大學法學院