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一、打官司就是打證據(jù)。

證據(jù)是訴訟程序的靈魂，（注：章劍生：《行政訴訟法基本理論》，中國人事出版社1998年版，第110頁。）沒有證據(jù)，設(shè)計再精巧的訴訟程序也沒有任何實際意義。因此，對案件爭議事實，如何提出證據(jù)，由誰來提出證據(jù)，就成為訴訟程序的設(shè)計者、主持者必須考慮的一個重要問題。這就涉及到舉證責(zé)任的問題。

在我國民事證據(jù)理論上，關(guān)于舉證責(zé)任的性質(zhì)是一個充滿爭議的問題，學(xué)者們對舉證責(zé)任的性質(zhì)歷來眾說紛紜。（注：參見李浩：《民事舉證責(zé)任研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第34頁。）與民事證據(jù)理論的爭議相對應(yīng)，行政訴訟證據(jù)理論關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任的性質(zhì)也有權(quán)利說、義務(wù)說、權(quán)利義務(wù)說、風(fēng)險義務(wù)說、責(zé)任說、權(quán)利與責(zé)任說、負(fù)擔(dān)說、責(zé)任負(fù)擔(dān)說，等等，不一而足。（注：參見許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第687頁。）

筆者認(rèn)為，要正確回答舉證責(zé)任的法律性質(zhì)這一問題，關(guān)鍵是弄清舉證責(zé)任的本質(zhì)是什么。從法律設(shè)置舉證責(zé)任的目的來看，主要是為了解決當(dāng)案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院應(yīng)當(dāng)如何作出裁判的問題，即解決這種真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)引起的不利訴訟結(jié)果的歸屬問題。（注：前引李浩書，第37頁。）在訴訟程序中，法院要依據(jù)相關(guān)的實體法來判斷當(dāng)事人主張的權(quán)利或法律關(guān)系是否存在，而這種確認(rèn)又必須借助對一定案件事實存在與否的判斷來完成。但是，并非所有的事實都能夠查明，事實真?zhèn)尾幻魇且环N無法避免的客觀存在。（注：從皙學(xué)認(rèn)識論角度講，客觀世界是可以被認(rèn)識的，但這只是就人的認(rèn)識能力的可能性而言的。“人的思維是至上的，同樣又是非至上的；人的認(rèn)識能力是無限的，同樣又是有限的。按它的本性、使命、可能和歷史的終極目的來說，是至上的和無限的；按它的個別實現(xiàn)和每次的實現(xiàn)來說，又是非至上的和有限的。”主觀對客觀的認(rèn)識是一個長期的歷史過程。而訴訟卻不同，通過訴訟對案件事實的認(rèn)識不可能是無止境的，因為訴訟受到時間（訴訟期限）和認(rèn)識手段（合法調(diào)查方法）的限制。因此司法人員的“考古”活動-通過現(xiàn)存的材料去認(rèn)識發(fā)生在過去的事件-由于時間的不可逆性使這些發(fā)生在訴訟前的既往事實不可能原原本本地重現(xiàn)于法庭。）在事實真?zhèn)尾幻鲿r，訴訟不能就此無限期拖延下去，法院仍然需要適用實體法對案件作出裁判。隨之而來的問題是法院應(yīng)當(dāng)假定該不明事實存在，還是假定其不存在？這是作出裁判前必須作出的選擇。解決這一棘手問題的唯一可行、唯一合理的辦法是設(shè)置推定規(guī)則，即當(dāng)基礎(chǔ)事實（已知事實）存在時，法律推定另一事實（未知事實）存在或者不存在。事實上，法院的審判活動不僅僅是一種旨在查明案件事實真相的認(rèn)識活動，而且更是一種選擇和實現(xiàn)法律價值的過程。（注：見陳瑞華：《刑事審判原理》，北京大學(xué)出版社1997年版，第161頁。）無罪推定原則是現(xiàn)代法治國家用以保障公民人權(quán)，抵御國家機(jī)關(guān)侵害的武器和屏幛。當(dāng)刑事訴訟終結(jié)前，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法律就作出被告人無罪的推定。行政訴訟要解決的問題是具體行政行為是否合法，從行政訴訟的立法目的即保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益出發(fā)，擺在立法者面前的唯一合理的選擇是設(shè)置行政訴訟被訴具體行政行為違法推定原則（下文簡稱違法推定原則）：當(dāng)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為被訴至法院時，法律推定被訴具體行政行為是違法的，除非行政機(jī)關(guān)能夠提供充分的證據(jù)推翻推定事實（具體行政行為違法）的存在，即行政機(jī)關(guān)以證據(jù)證明所作出的具體行政行為是合法的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不提供證據(jù)證明具體行政行為合法而使該案事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院只能判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)敗訴的后果。（注：三大訴訟領(lǐng)域都存在推定。民事訴訟中許多案件實行過錯推定原則，筆者對此將另撰文探討。）

違法推定原則是行政訴訟舉證責(zé)任分配的直接根據(jù)。舉證責(zé)任是當(dāng)事實真假虛實難以確認(rèn)的情況下，要求一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴后果或不利判決的一種法律推定。（注：柴發(fā)邦主編：《行政訴訟法教程》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第222頁。）或者說，舉證責(zé)任是法律假定的一種后果，即承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出自己的主張，證明自己的主張，否則將承擔(dān)敗訴的法律后果。（注：應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第149頁。）在法律設(shè)定了推定的情況下，因推定而獲得利益的一方當(dāng)事人免除舉證責(zé)任，而反駁推定的另一方當(dāng)事人則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)推翻推定的舉證責(zé)任。（注：高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》，工商出版社1998年版，第85頁。）違法推定原則事先將電源開關(guān)關(guān)閉的一端置于行政機(jī)關(guān)一方，行政機(jī)關(guān)要勝訴，就必須提出足夠的證據(jù)將開關(guān)推向另一端。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不能提出充分的證據(jù)推翻推定事實時，推定的違法就轉(zhuǎn)化成為法律上的違法。推定是舉證責(zé)任分配中的一個調(diào)節(jié)器，行政訴訟的被告必須提供證據(jù)證明具體行政行為的合法性，而原告并不因為不能證明具體行政行為的違法性而敗訴。“推定是為了作出各種訴訟裁判（而存在的）理性的、先定的要求”，（注：edwauilman，onpresumption，thejoumalofphilosophy，volumelxxx，no.3，march1983，轉(zhuǎn)引自前引高家偉書，第102頁。）從法律上推定舉證責(zé)任者提不出證據(jù)，他的主張就不能成立，這是合理的。（注：馬原主編：《中國行政訴訟法講義》，人民法院出版社1990年版，第95頁。）因此，在行政訴訟終結(jié)前，如果有爭議的案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，違法椎定原則就成為引導(dǎo)法官對案件作出正確裁判的航標(biāo)。

二、判決和教科書往往混亂使用推定、法律推定、事實推定、推定性證據(jù)和終局性證據(jù)等詞，使人感到謎惑。

（注：沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第210頁。）為了避免理解上的偏差，筆者認(rèn)為有必要對行政訴訟被訴具體行政行為違法推定原則的內(nèi)涵作出進(jìn)一步解釋：

（一）違法推定是一種可反駁的推定。從邏輯上講，由于推定的根據(jù)是事物之間的常態(tài)聯(lián)系，沒有排除例外，在這個意義上，所有推定都是可以反駁的。（注：陳桂明：《論推定》，《法學(xué)研究》1993年第5期。）但是基于某種目的，立法者需要將有的事物之間的常態(tài)聯(lián)系絕對化，不允許反駁。如“假定任何人都知道法律”、“未滿10歲的孩子不能犯罪”、“公告發(fā)出一定期限之后視為送達(dá)”就是一些不可反駁的推定。不可反駁的推定又稱絕對的推定、終局性推定。對于不可反駁的推定，中外證據(jù)法學(xué)者一般都認(rèn)為實際上它們根本不是推定，而是實體法規(guī)則，或者說是法律上的擬制。（注：參見陳一云主編、嚴(yán)端副主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第163、164頁。）可反駁的推定是指法律允許以相反證據(jù)證明推定事實不存在的推定。違法推定是一種可反駁的推定。因為基礎(chǔ)事實（具體行政行為存在，且原告提出起訴）與推定事實（具體行政行為違法）之間并不存在必然的邏輯證明關(guān)系。違法推定只是一種“假定”，毫無疑問，這一假定具有一定的蓋然性，未必與客觀事實相符合，理應(yīng)允許反駁，允許被告一方提出證據(jù)，推翻推定事實。

（二）違法推定是一種法律推定，而非事實推定。事實推定是指法律沒有規(guī)定，但在實踐中習(xí)慣上運用的推定。司法機(jī)關(guān)在訴訟過程中，常常要根據(jù)已經(jīng)確認(rèn)的事實，按照一定的邏輯規(guī)則，推斷另外一些事實的存在。例如，某人在秘密場所以很低的價格購買物品時，可推斷其明知為贓物。事實推定來源于司法人員的邏輯推理過程，是司法人員在長期適用法律的過程中積累的穩(wěn)定的推定經(jīng)驗，而不是法律所作的規(guī)定。因此，無論兩個事實之間的聯(lián)系具有多么大的穩(wěn)定性和常態(tài)性，在法律作出規(guī)定之前，都只能是事實，而不是法律，對司法人員沒有先定的約束力。（注：參見前引高家偉書，第104、105頁。）法律推定則不同，它對司法人員具有法律上的約束力，司法人員必須遵守、適用而不能拒絕。違法推定原則作為一種法律上的推定，法官在行政訴訟過程中必須適用，當(dāng)被告方不能提供證據(jù)推翻推定事實時，法官只能作出具體行政行為違法的判決。

（三）法律推定是一種有基礎(chǔ)事實的推定。一般而言，推定要涉及兩個事實。一個為已知事實，亦稱基礎(chǔ)事實；在基礎(chǔ)事實上求得的是未知事實。亦稱推定的事實。但是，并不是所有的推定都需要有基礎(chǔ)事實，如無罪椎定是最典型的無基礎(chǔ)事實的推定。犯罪嫌疑人、被告人無須證明任何基礎(chǔ)事實，在他未被法院依法判決有罪之前，在法律上應(yīng)被視為無罪。違法推定是一種有基礎(chǔ)事實的推定，基礎(chǔ)事實是具體行政行為的存在，并且針對已存在的具體行政行為，原告向法院提出了起訴。原告的起訴行為本身構(gòu)成基礎(chǔ)事實的一部分，所以在起訴時他只須向法院提供表面證據(jù)證明具體行政行為存在即使基礎(chǔ)事實得以成立。違法推定與無罪推定最根本的區(qū)別在于有無基礎(chǔ)事實，這反映到基礎(chǔ)事實是否需要加以證明上面。刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人無須證明任何基礎(chǔ)事實；行政訴訟中的原告需要證明具體行政行為的存在。

三、我國行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

”筆者認(rèn)為，隱藏在這一條款背后的我國行政訴訟舉證責(zé)任分配的理論基礎(chǔ)正是行政訴訟被訴具體行政行為違法推定原則。根據(jù)這一原則，被告對具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，原告對此不負(fù)舉證責(zé)任。

在行政訴訟法制定以前，理論界在舉證責(zé)任分配問題上有不同見解，這種爭論也并沒有隨著行政訴訟法的正式頒布而宣告終結(jié)。如被告負(fù)主要舉證責(zé)任說、（注：胡建淼主編：《行政訴訟法教程》，杭州大學(xué)出版社1990年版，第136頁。）根據(jù)法律后果分配舉證責(zé)任說、根據(jù)行政行為內(nèi)容分配舉證責(zé)任說、根據(jù)具體案件分配舉證責(zé)任說等。（注：參見前引許崇德、皮純協(xié)書，第689頁。）近來又有學(xué)者提出原告負(fù)程序上的舉證責(zé)任、被告負(fù)實體上的舉證責(zé)任說；（注：馬懷德主編：《中國行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第100頁。）原告承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任、被告承擔(dān)說服責(zé)任說。（注：前引高家偉書，第86頁以下。）

筆者認(rèn)為，以上種種觀點都可以歸結(jié)為一個問題，即如何看待行政訴訟中原告的舉證行為。在行政訴訟中，原告的舉證包括兩個方面，一是起訴時對具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進(jìn)行過程中的舉證。原告對具體行政行為存在的證明是為了使訴訟得以成立，與訴訟后果并無關(guān)系，因此并非舉證責(zé)任。根據(jù)違法推定原則，電源開關(guān)關(guān)閉的一端已先置于被告一方，被告要想勝訴，必須提供證據(jù)推翻推定事實的存在，而原告在訴訟進(jìn)行過程中的舉證是為了提出反證，減弱被告方證據(jù)的證明力。原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的聯(lián)系。原告完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進(jìn)一步提出反證卻是更為明智的選擇。原告只須證明基礎(chǔ)事實，無須證明推定事實。如果把原告的舉證（權(quán)利）理解為舉證責(zé)任的話，無疑等于是說原告有責(zé)任證明推定事實的存在。

在我國民事訴訟理論界，有一種觀點認(rèn)為隨著訴訟程序的進(jìn)行，舉證責(zé)任會在原告和被告之間來來回回的轉(zhuǎn)移。（注：參見前引李浩書，第24頁。）據(jù)此，亦有人認(rèn)為行政訴訟也象乒乓球賽一樣，舉證責(zé)任會在網(wǎng)間來回往返。筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)移的問題。當(dāng)被告提出證據(jù)證明具體行政行為的合法性時，被告的證據(jù)否定的是推定事實而非推定規(guī)則。推定規(guī)則一經(jīng)設(shè)定，是自始至終存在著的，當(dāng)事人沒有反駁的余地，只有立法者才能取消或設(shè)定推定規(guī)則。如果舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給原告，就意味著違法推定的規(guī)則變成了合法椎定的規(guī)則，使得原告有責(zé)任提出證據(jù)推翻合法推定導(dǎo)致的推定事實（具體行政行為合法），這顯然不符合推定規(guī)則的設(shè)定原理。

四、在行政法學(xué)界

一般認(rèn)為行政行為的效力在內(nèi)容上有四種表現(xiàn)：公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力，這四種效力既相互獨立，也相互依存，其中公定力是行政行為效力等級中的基礎(chǔ)和前提。（注：吳婧萍：《行政行為公定力研究》，《行政法學(xué)研究》1997年第3期。）行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，除重大且明顯違法的行為以外，對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。關(guān)于公定力，沒有明確的法令規(guī)定，而是一種“合法性的推定”。（注：參見（日）南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第41頁；（日）室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第95頁。）圍繞公定力的界限問題，歷來有“有限公定力說”和“完全公定力說”之爭。（注：參見葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。）筆者認(rèn)為，行政行為的公定力不僅是有限的（即重大且明顯違法的無效行政行為不具有公定力），而且這種“合法性的推定”也只是形式意義上的椎定，而非實質(zhì)意義上的推定。一旦進(jìn)入訴訟程序，由“合法推定”而來的公定力即受到違法推定原則的限制。這突出的表現(xiàn)在起訴與執(zhí)行的關(guān)系問題上。

我國行政訴訟法第44條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。”從而確立了“訴訟不停止執(zhí)行”原則，即引起爭議的具體行政行為，不因原告提起行政訴訟而停止執(zhí)行。確立訴訟不停止執(zhí)行原則的理論出發(fā)點有二：一是具體行政行為的公定力。具體行政行為一經(jīng)作出，就推定其是合法有效的。二是保證行政管理活動連續(xù)性和穩(wěn)定性的需要。如果具體行政行為在訴訟過程中停止執(zhí)行將不利于國家行政管理活動的順利進(jìn)行，并可能在起訴較多的情況下使整個行政管理工作陷入癱瘓狀態(tài)，國家和公共利益將不可避免的受到損害。這兩個出發(fā)點，歸根到底是為了維護(hù)行政權(quán)。

訴訟不停止執(zhí)行原則乍一看似乎很有道理，但仔細(xì)揣摩就會發(fā)現(xiàn)不僅其立法基點失之偏頗，而且理論上自相矛盾，實踐中更缺乏可行性。首先，這一原則與行政訴訟法的立法宗旨相違背。行政訴訟法的立法目的是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，而訴訟不停止執(zhí)行原則的確立，對保護(hù)弱者-公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是極為不利的，它實際上承認(rèn)了行政程序中的強(qiáng)者-行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中仍享有特權(quán)地位，這與當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位平等原則是相悖的。并且訴訟期間具體行政行為已被執(zhí)行后人民法院再對其合法性進(jìn)行審查并作出判決已是亡羊補(bǔ)牢，因為具體行政行為即使被法院判決變更或撤銷，原告的合法權(quán)益已受到侵害而無可挽回，這勢必又引發(fā)一輪新的爭議-賠償訴訟，從而增加當(dāng)事人的訟累并影響行政管理效率的提高。其二，與執(zhí)行條件相沖突。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為要求相對一方履行義務(wù)的時候，一般都有一法定履行期限，這一期限同時又是當(dāng)事人提出異議申請救濟(jì)的期限。在此期限內(nèi)，當(dāng)事人不申請救濟(jì)又不自覺履行的，行政行為才發(fā)生可以強(qiáng)制執(zhí)行的效力。對此，行政訴訟法第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”如果相對人在法定期限內(nèi)提出了異議并申請司法救濟(jì)，具體行政行為就失去了強(qiáng)制執(zhí)行的前提條件。其三，不停止執(zhí)行適用范圍的有限性。與世界各國通例相一致，在我國，強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)原則上屬于人民法院，只有少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，多數(shù)行政機(jī)關(guān)都要向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》第57條規(guī)定：“在訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行。”這表明在行政訴訟期間能夠強(qiáng)制執(zhí)行的只限于少數(shù)自身有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為。對此，行政訴訟法第44條又作出了例外規(guī)定：“有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”由此可見，在行政訴訟期間，能夠強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為非常有限。在少數(shù)是原則、大部分都成為例外的情況下，該“原則”還能不能稱為“原則”？至于有學(xué)者將“訴訟不停止執(zhí)行”上升為行政訴訟的基本原則，（注：前引胡建淼書，第58頁。）其合理性更值得推敲。對此，有學(xué)者提出，有必要對行政訴訟法第44條的規(guī)定進(jìn)行修改，將“訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”改為“訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行。但在具體行政行為停止執(zhí)行會給國家利益或公共利益造成難以彌補(bǔ)的損害時除外。必要時，由人民法院責(zé)令原告提供擔(dān)保或采取財產(chǎn)保全措施。”（注：參見石佑啟：《對行政訴訟中不停止執(zhí)行原則的評析》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1997年第4期。）這樣，訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行就成為一項原則，這不僅與行政訴訟法的立法宗旨保持了一致，而且也正是行政訴訟違法推定原則的體現(xiàn)。新晨

小結(jié)

筆者認(rèn)為，行政訴訟違法推定原則不僅是行政訴訟舉證責(zé)任分配的直接根據(jù)，而且影響到訴訟期間具體行政行為的效力。這一原則自行政訴訟程序開始直到人民法院最終作出裁判，自始至終貫穿于整個行政訴訟過程，并對行政訴訟程序起著綱領(lǐng)性的指導(dǎo)作用。違法推定原則理應(yīng)成為行政訴訟的一項基本原則。