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關(guān)鍵詞:社團(tuán)/憲法變遷/基本權(quán)利/權(quán)力制約

內(nèi)容提要:20世紀(jì)后期，世界范圍內(nèi)社團(tuán)組織的勃興導(dǎo)致憲法變遷。在憲法基本權(quán)利制度方面，社團(tuán)自治權(quán)成為一項新興基本權(quán)利，社團(tuán)既是集體權(quán)利的享有主體又是社團(tuán)成員基本權(quán)利的保障主體。在憲法民主制度方面，社團(tuán)的興起使民主突破了代議制民主的框架，產(chǎn)生了行政民主、社會民主、協(xié)商民主的新型民主形式。在權(quán)力制約制度方面，單一的國家公權(quán)力層面的分權(quán)制衡轉(zhuǎn)變?yōu)閲夜珯?quán)力之間、國家公權(quán)力與社團(tuán)公權(quán)力之間以及社團(tuán)公權(quán)力內(nèi)部的多重分權(quán)制衡機(jī)制。

憲法變遷是一個表征憲法規(guī)范和社會現(xiàn)實之間沖突及協(xié)調(diào)的理論概念，意指憲法未經(jīng)修改而其條文涵義發(fā)生潛移默化改變的憲法現(xiàn)象。20世紀(jì)后半期，被認(rèn)為是該世紀(jì)人類最大社會創(chuàng)新的“社團(tuán)革命”席卷全球，各類社團(tuán)組織如雨后春筍般涌現(xiàn)。［1］(P257)我國改革開放以來，由于政府逐漸退出了對社會的全面控制，民間結(jié)社活動也日漸活躍，社團(tuán)組織的數(shù)量不斷增加，其在公共治理中發(fā)揮的作用也日益顯著。［2］(P71)盡管我國目前社團(tuán)的總量、規(guī)模、參與公共治理的范圍和程度與西方國家依然存在較大差距，但從我國社團(tuán)組織日漸勃興的發(fā)展趨勢來看，的確受到了世界范圍內(nèi)“社團(tuán)革命”的帶動和影響。從形式上看，世界各國社團(tuán)的興起并沒有導(dǎo)致憲法的結(jié)構(gòu)性變革，各國僅是通過一系列普通立法來規(guī)范社團(tuán)組織。但是，這場“社團(tuán)革命”是否推動了憲法的變遷？其變遷的內(nèi)容又有哪些？本文試圖就此展開研究，以期引起學(xué)界的深入討論，進(jìn)而推動我國社團(tuán)立法逐步健全完善。

一、社團(tuán)自治與憲法基本權(quán)利制度的變遷

現(xiàn)代憲法基本權(quán)利主要包括自由權(quán)和社會權(quán)兩大類型，自由權(quán)要求國家以消極不作為的方式來實現(xiàn)，而社會權(quán)的實現(xiàn)則要求國家履行積極給付的義務(wù)，但無論自由權(quán)還是社會權(quán)，它們都是為規(guī)范和控制公民個人與國家的關(guān)系所塑造的權(quán)利類型。所以，基本權(quán)利的權(quán)利主體和保障主體一般是確定不變的，即基本權(quán)利的享有主體是公民，保障主體是國家。但是，伴隨社團(tuán)組織的勃興，傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利體系正在發(fā)生結(jié)構(gòu)性的變化。

(一)顯在與潛在：基本權(quán)利存在形態(tài)的二元化

由于社團(tuán)組織對社會均衡發(fā)展具有重要促進(jìn)功能，所以世界多數(shù)國家都制定了保障社團(tuán)自治的法律，如俄羅斯1996年頒布的《社會聯(lián)合組織法》規(guī)定，除聯(lián)邦法律另有規(guī)定外，禁止國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其公職人員干預(yù)社會組織的活動。同時，該法還規(guī)定了社會聯(lián)合組織所享有的自由傳播信息、組織集會、游行、示威、組建新聞媒體和實施出版活動等諸多權(quán)利，規(guī)定國家保證恪守社會聯(lián)合組織的權(quán)利和合法利益，支持社會聯(lián)合組織的活動。［3］(P199)我國1998年頒布的《社會團(tuán)體登記管理條例》也規(guī)定，國家保護(hù)社會團(tuán)體依照法律、法規(guī)及其章程開展活動，任何組織和個人不得非法干涉。從世界各國社團(tuán)立法來看，社團(tuán)進(jìn)行自我管理、自我服務(wù)、自我發(fā)展的自治權(quán)被普遍承認(rèn)。

社團(tuán)自治權(quán)是世界各國為回應(yīng)社團(tuán)興起的現(xiàn)實而通過普通立法確認(rèn)的權(quán)利，但其是否屬于一項獨立的憲法基本權(quán)利呢？通過以下方面的分析，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。

首先，社團(tuán)自治權(quán)具備作為“未列舉基本權(quán)利”的實體要件。現(xiàn)代憲法的基本權(quán)利體系日益呈現(xiàn)一種開放性構(gòu)造。例如，憲法上的“權(quán)利推定”以及“概括加列舉”的權(quán)利規(guī)定模式，即為新型基本權(quán)利的發(fā)展預(yù)留了空間。因此，以憲法是否明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，基本權(quán)利可以分為憲法列舉權(quán)利和憲法未列舉權(quán)利。根據(jù)我國臺灣學(xué)者的分析，作為憲法未列舉基本權(quán)利須具備三個要件：一是從權(quán)利本質(zhì)上說，須與人民主權(quán)、人格尊嚴(yán)的保障密切關(guān)聯(lián)；二是從權(quán)利的保障需求而言，應(yīng)具有普遍性；三是從憲政角度言，若不予保障，將有違自由民主憲政秩序與價值觀。［4］(P65)而社團(tuán)自治權(quán)完全符合上述要件。第一，社團(tuán)自治是憲法人民主權(quán)原則的具體表現(xiàn)。所謂“人民主權(quán)”，簡單來說就是人民自己的事情自己做主。當(dāng)然，這主要是針對人民作為一個整體而言的，而社團(tuán)是人民中的部分聯(lián)合，所以社團(tuán)對其共同體內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行自治完全符合人民主權(quán)的精神和理念。第二，社團(tuán)自治與公民的人格尊嚴(yán)密切相關(guān)。“人以群分，物以類聚”，人天生具有“群分”的屬性，而“群體生活”必然排斥來自外部的干預(yù)和強(qiáng)制，自然會要求“群體自治”。所以，社團(tuán)作為人類“群體性”的組織形態(tài)之一，是人類“群分”的本性得以滿足的重要保障。第三，社團(tuán)自治具有普遍性的權(quán)利訴求。民政部統(tǒng)計資料顯示，截至2008年我國社會團(tuán)體數(shù)量為229681個，而在體制之外，還有大量未登記注冊的、半公開的、臨時性的社團(tuán)組織。可以預(yù)見，隨著各項改革事業(yè)的深入推進(jìn)，我國的社團(tuán)數(shù)量還會大幅度增加。但就目前而言，政府干預(yù)社團(tuán)內(nèi)部管理事務(wù)的情況比較普遍，社團(tuán)的“官方”色彩也比較明顯。［5］(P46)在這一背景下，確認(rèn)和保障社團(tuán)自治權(quán)，使社團(tuán)逐步發(fā)展成為真正的民間組織就成為一個普遍性的權(quán)利需求。第四，將社團(tuán)自治權(quán)提升為憲法基本權(quán)利，是社會主義憲政的內(nèi)在要求。“社會性”是社會主義憲政的基本特質(zhì)。馬克思認(rèn)為，國家是特定歷史階段的產(chǎn)物，是階級統(tǒng)治的工具，是“獨立于社會之上又與社會對立”的“超自然怪胎”。［6］(P18)人類未來的理想是建立一個無國家的、由社會進(jìn)行自我組織、自我管理的社會，以實現(xiàn)“每個人的自由發(fā)展”。在此意義上，社會主義是一個與國家主義相對應(yīng)的概念，國家還權(quán)于社會、社會高度自治是社會主義的應(yīng)有之義。因此，確立和保障社團(tuán)自治的基本權(quán)利恰恰是社會主義憲政的重要標(biāo)志。

其次，社團(tuán)自治權(quán)不能被現(xiàn)有基本權(quán)利所涵蓋和吸收，其具有成為一項獨立的基本權(quán)利的必要性。與社團(tuán)自治權(quán)關(guān)系最密切的基本權(quán)利是結(jié)社權(quán)，可以說，社團(tuán)自治權(quán)是結(jié)社權(quán)發(fā)展的必然結(jié)果和理性延伸。但我們不能就此認(rèn)定社團(tuán)自治權(quán)是結(jié)社權(quán)的一項權(quán)能而非獨立的權(quán)利。二者雖然緊密關(guān)聯(lián)，但區(qū)別也是顯而易見的。第一，就權(quán)利內(nèi)容而言，社團(tuán)自治權(quán)強(qiáng)調(diào)社團(tuán)對其內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行自我管理、自我服務(wù)、自我發(fā)展的自治權(quán)能，結(jié)社權(quán)則是公民組織或參與成立社團(tuán)時免于國家強(qiáng)制和干預(yù)的權(quán)利；第二，就權(quán)利主體而言，雖然結(jié)社權(quán)是由公民集體行使的權(quán)利，但結(jié)社權(quán)的權(quán)利主體仍然是具有獨立人格的公民個人，而自治權(quán)的權(quán)利主體則是以集體形式存在的組織；第三，就權(quán)利性質(zhì)而言，結(jié)社權(quán)是消極性權(quán)利，即屬于免于國家強(qiáng)制和干預(yù)的自由權(quán)，社團(tuán)自治權(quán)除了具有消極權(quán)利的屬性外，還具有公民對公共事務(wù)進(jìn)行自主管理的積極自由因素；第四，社團(tuán)自治權(quán)同時具有私權(quán)利和公權(quán)力的雙重屬性。在社團(tuán)與國家的層面上，社團(tuán)自治權(quán)是一項私權(quán)利，在社團(tuán)與其內(nèi)部成員關(guān)系看，社團(tuán)自治權(quán)則是一項社會公權(quán)力，而結(jié)社權(quán)卻不具任何公權(quán)力的屬性。由此可見，社團(tuán)自治權(quán)具有結(jié)社權(quán)無法涵蓋和吸收的權(quán)利內(nèi)容，在權(quán)利性質(zhì)和權(quán)利主體方面二者具有實質(zhì)性差異。所以，社團(tuán)自治權(quán)并不是結(jié)社權(quán)的一項權(quán)能，而應(yīng)當(dāng)被視為一項獨立的基本權(quán)利。

再次，社團(tuán)自治權(quán)具有作為基本權(quán)利的可行性。是否具有可訴性，是判斷某項權(quán)利能否成為基本權(quán)利的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。如果說社會權(quán)利由于其可訴性問題而作為基本權(quán)利仍然存在爭議的話，那么，自治權(quán)則由于其權(quán)利內(nèi)容的確定性，權(quán)利的司法保障并沒有任何法律操作層面的障礙，因而完全具備作為基本權(quán)利的可行性。這里需要附帶說明的是，既然社團(tuán)自治權(quán)具有提升為憲法基本權(quán)利的充足理由，而各國憲法又為何僅規(guī)定結(jié)社權(quán)而沒有規(guī)定社團(tuán)自治權(quán)呢？要回答這一問題，必須回溯西方憲政發(fā)展的歷史進(jìn)程。結(jié)社權(quán)是在19世紀(jì)才被確立為憲法基本權(quán)利的，［7］在當(dāng)時，社團(tuán)不僅數(shù)量少、規(guī)模小，其功能也是單一的，主要是作為個人利益的保護(hù)屏障，并不具有廣泛參與公共治理的功能。所以，19世紀(jì)的立法者很難預(yù)見到以后社團(tuán)的發(fā)展趨勢，因而不可能也沒有必要在憲法中確立社團(tuán)自治權(quán)。相對而言，新中國建立之后雖然先后制定了四部憲法，但由于并不具備社團(tuán)自治的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)、立憲者也缺乏促進(jìn)社團(tuán)自治的主觀意愿，所以，我國憲法也只是將結(jié)社權(quán)寫入憲法而沒有規(guī)定社團(tuán)自治權(quán)。但在今天來看，社團(tuán)自治權(quán)已成為伴隨社團(tuán)大量興起而產(chǎn)生的一項新興權(quán)利，也符合憲法基本權(quán)利的基本特質(zhì)，將其視為一項基本權(quán)利并予以充分保障勢在必行。

(二)個體與集體：基本權(quán)利享有主體的二元化

現(xiàn)代憲法所確立的基本權(quán)利主體一般為個人，而不包括集體性組織。所謂集體權(quán)利的概念，一般被認(rèn)為“超出了一國憲法的領(lǐng)域，更多的屬于國際人權(quán)法上的問題。”［8］(P151)各國憲法典或者憲法性法律中關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定都普遍被稱為“公民”的基本權(quán)利或“人”的權(quán)利。雖然各國普遍承認(rèn)法人的權(quán)利主體地位，但并未從根本上改變?nèi)藱?quán)主體的個人化特點，只不過是人權(quán)主體的范圍由以生命為特征的權(quán)利主體擴(kuò)展至以人格為特征的權(quán)利主體。［9］(P56)

但社團(tuán)的興起卻使基本權(quán)利主體呈現(xiàn)出個人權(quán)利主體與集體權(quán)利主體并存的二元化局面。“基于國際上重視‘集體權(quán)’之所謂‘第三代人權(quán)’之發(fā)展趨勢，國內(nèi)憲法也不能置身世外，應(yīng)建構(gòu)‘集體權(quán)’保障的理論體系和實務(wù)機(jī)制。”［4］(P306)在國際人權(quán)法上，國家、民族被視為集體權(quán)利主體。在國內(nèi)法層面，社團(tuán)應(yīng)屬于集體權(quán)利的主體之一。社團(tuán)是由具有共同物質(zhì)利益或精神利益的成員自愿結(jié)成的非營利性社會共同體，如行業(yè)協(xié)會等行業(yè)性組織、律師協(xié)會等職業(yè)性組織、同鄉(xiāng)會等身份性組織。社團(tuán)作為基本權(quán)利主體不同于公民或者營利性法人組織。但從組織結(jié)構(gòu)、活動性質(zhì)以及組織形態(tài)上考察，社團(tuán)與國家、民族卻具有相通性，它們都具有成員性、非營利性、集體性的特征。從某種意義上說，社團(tuán)是濃縮的國家，國家則是一個擴(kuò)大化的社團(tuán)。所以，如同國家、民族作為國際人權(quán)法的集體權(quán)利主體一樣，社團(tuán)作為國內(nèi)人權(quán)法上的集體權(quán)利主體也是能夠成立的。

憲法基本權(quán)利的實現(xiàn)離不開獨立司法機(jī)構(gòu)的保障，社團(tuán)成為集體性基本權(quán)利主體必然涉及社團(tuán)基本權(quán)利的司法救濟(jì)問題。隨著社團(tuán)的大量興起，社團(tuán)的原告資格逐漸被世界各國確認(rèn)。例如美國在20世紀(jì)70年代以后，“法院承認(rèn)保護(hù)自然資源、風(fēng)景、歷史文物的公民團(tuán)體具有原告資格；承認(rèn)全國保護(hù)組織有權(quán)請求復(fù)審高速公路的修建；承認(rèn)公共福利社團(tuán)可以提起集團(tuán)訴訟，以代表一切具有生命、健康、享受自然資源等權(quán)利的人反對核爆炸建議；承認(rèn)公民團(tuán)體有權(quán)請求復(fù)審示范城建計劃；承認(rèn)地方資源保護(hù)組織有權(quán)請求復(fù)審在國有森林采礦和伐木的行為”。［10］(P437－438)由此可見，社團(tuán)原告地位的確認(rèn)，是社團(tuán)作為集體權(quán)利主體的必然延伸和有力證明。

(三)國家與社團(tuán)：基本權(quán)利保障主體的二元化

社團(tuán)既是一個權(quán)利主體，享有集體性的基本權(quán)利，同時它又是一個權(quán)力主體，行使一定范圍內(nèi)的公共權(quán)力，例如行業(yè)組織有權(quán)依據(jù)章程和行規(guī)行約對內(nèi)部事務(wù)實施管理，甚至可以對其成員進(jìn)行金錢或者精神榮譽(yù)方面的懲戒。也就是說，社團(tuán)的身份具有雙重性，就社團(tuán)與國家的關(guān)系而言，它是“私主體”；就社團(tuán)與其成員關(guān)系而言，社團(tuán)則是一個社會性的“公權(quán)力主體”。如同國家公權(quán)力具有侵犯個人權(quán)利的傾向一樣，社團(tuán)所享社會性公共權(quán)力同樣存在被濫用的可能性。如果不將基本權(quán)利的效力延伸至社團(tuán)成員，社團(tuán)則難免會蛻變?yōu)閴褐苽€人自由的破壞性力量。“在現(xiàn)代社會，除國家之外的團(tuán)體對其成員甚至成員以外的制約與強(qiáng)制可能比國家更具有壓迫性。”［11］(P70)如同國家公權(quán)力需要控制一樣，社團(tuán)的社會公權(quán)力同樣需要控制。為了保障社團(tuán)成員的權(quán)益不受侵犯，基本權(quán)利保障義務(wù)及于社團(tuán)則是必然的選擇。當(dāng)然，社團(tuán)畢竟不是國家，其基本權(quán)利保障義務(wù)僅限于自由權(quán)，社會權(quán)則非屬于社團(tuán)的基本權(quán)利保障義務(wù)范圍。

為了保障社團(tuán)組織成員或利益相關(guān)人的權(quán)利不受社團(tuán)公權(quán)力侵犯，對社團(tuán)的公權(quán)力行為進(jìn)行司法審查是必不可少的制度環(huán)節(jié)。首先，在社團(tuán)與其成員及利益相關(guān)人的關(guān)系中，社團(tuán)是一個公權(quán)力組織，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)社團(tuán)具有公法訴訟上的被告資格，其訴訟程序應(yīng)當(dāng)適用公法訴訟規(guī)則。其次，應(yīng)當(dāng)合理劃定司法審查社團(tuán)自治的邊界。法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)審查社團(tuán)組織行使公共權(quán)力所依據(jù)的章程與規(guī)約是否違反憲法和法律，有權(quán)審查社團(tuán)組織行使公共權(quán)力時是否遵守了正當(dāng)法律程序。但司法對社團(tuán)公權(quán)力的審查，應(yīng)當(dāng)以涉及基本權(quán)利自由和正當(dāng)程序的事項為限，對于社團(tuán)內(nèi)部的其他事項則不宜納入司法審查范圍。值得注意的是，將憲法基本權(quán)利的效力及于社團(tuán)，并對其內(nèi)部自治進(jìn)行司法審查，不僅僅是理論上的簡單論斷，也體現(xiàn)在許多國家的司法實踐中。“在最近30年間，法院做了許多工作去保護(hù)個別成員反對團(tuán)體本身對他的不公正的做法。法院譴責(zé)那些對職業(yè)進(jìn)行不適當(dāng)限制的規(guī)章，并認(rèn)為它們是無效的。法院已經(jīng)推翻了行業(yè)裁判所很多不公正的判決，當(dāng)委員會所做的裁決不公正時，他們進(jìn)行了干預(yù)。”［12］(P166)

二、社團(tuán)自治與憲法民主制度的變遷

民主是現(xiàn)代憲法確立的一項基本制度。從理想形態(tài)上講，既然一切權(quán)力屬于人民，那么民主的理想化形式應(yīng)當(dāng)是直接民主制，即由公民全體共同決定公共事務(wù)。但是，現(xiàn)代國家特別是疆域遼闊、人口眾多的大國，要實施直接民主制具有操作上的困難。并且，現(xiàn)代自由主義理論對直接民主制多采批判態(tài)度，認(rèn)為直接民主制是古代人的自由，“會變成不堪忍受的暴政”(貢斯當(dāng))［13］(P46)；直接民主“很容易就會陷落到它的反面去——強(qiáng)制或不自由”(柏林)；［14］(P12)直接民主地是一條“通往奴役之路”(哈耶克)。在這樣的共識認(rèn)知下，代議制民主成為現(xiàn)代各國憲法普遍確立的民主模式，即由公民定期選舉產(chǎn)生的代表代替公民決定及處理國家公務(wù)。而社團(tuán)的興起，則促使民主的內(nèi)涵進(jìn)一步超越代議制民主的框架，出現(xiàn)了代議制民主、行政民主、社會民主、協(xié)商民主并存的多重民主制現(xiàn)象。

(一)行政民主制

現(xiàn)代憲法所確立的民主主要體現(xiàn)在選舉和立法層面，行政不屬于民主的領(lǐng)域，行政意味著政府只是將經(jīng)民主程序制定的法律予以執(zhí)行。在“夜警國家”時期，行政權(quán)嚴(yán)格恪守這一原則，行政和民主并無直接聯(lián)系。進(jìn)入福利國家階段以后，為解決行政權(quán)擴(kuò)大后的正當(dāng)性欠缺問題，行政聽證制度被廣泛應(yīng)用，行政領(lǐng)域也開始民主化。社團(tuán)的興起及合作行政的推行使行政民主化的程度進(jìn)一步加深。合作行政是西方國家20世紀(jì)80年代為解決“政府失靈”問題而進(jìn)行公共行政改革的重要舉措之一。其操作模式一般是：政府通過合同將提供公共物品的職能委托給社團(tuán)及其他社會組織來完成，社團(tuán)及其他社會組織按照合同約定的公共服務(wù)品種、數(shù)量和質(zhì)量等履行義務(wù)，政府負(fù)責(zé)對合同履行情況進(jìn)行監(jiān)督。目前，合作行政在許多國家已經(jīng)成為非常普遍的一種現(xiàn)象。“政府看上去逐漸地通過合同實施他的所有功能。”［15］(154)許多由政府壟斷的公共服務(wù)領(lǐng)域幾乎都由社會組織來提供，如環(huán)境保護(hù)、公共設(shè)施維護(hù)、消防和救護(hù)服務(wù)、政策咨詢與政策設(shè)計、公共項目的論證與規(guī)劃、政策效力評估，甚至包括傳統(tǒng)上專屬于政府的權(quán)力如監(jiān)獄管理等。［16］(P552)

合作行政打破了傳統(tǒng)由國家壟斷行政權(quán)行使的模式，社團(tuán)及其他社會組織也成為行使行政權(quán)的主體，這改變了傳統(tǒng)行政中政府和社會的關(guān)系，更多體現(xiàn)民主化的蘊(yùn)涵。首先，合作行政使社團(tuán)與政府處于“相對平等”的地位，可以就相互間的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行協(xié)商、談判，公民作為國家主人地位的價值尊嚴(yán)得以體現(xiàn)。其次，合作行政意味著社會組織對公共事務(wù)的廣泛參與乃至直接實施，打破了傳統(tǒng)行政任務(wù)由國家行政機(jī)關(guān)壟斷的局面，真正體現(xiàn)了“人民的事情由人民來做主”的民主內(nèi)涵。再次，這種民主形式不同于體現(xiàn)于立法和選舉領(lǐng)域中的代議制民主，它體現(xiàn)在行政過程中，因而可稱其為行政民主制。行政民主制與代議制民主的性質(zhì)是不同的：代議制民主是間接民主制，即在承認(rèn)主權(quán)在民原則的前提下，公民通過選出的代表進(jìn)行統(tǒng)治。行政民主則表現(xiàn)為參與式民主，由公民或者社團(tuán)及其他社會組織通過參與行政決策和執(zhí)行的過程來主張和實現(xiàn)自己的權(quán)利，體現(xiàn)其作為國家主人的地位。

(二)社會民主制

一個社團(tuán)就是一個自主治理的共同體。在進(jìn)入和退出自由的社團(tuán)當(dāng)中，公民通過自愿參加、自愿參與來完成社團(tuán)的治理目標(biāo)。他們可以通過直接參與的方式或者選舉代表方式來決定自治體的公共事務(wù)。世界各國的社團(tuán)立法中一般對此都有明確的規(guī)定。［17］無論采用直接民主還是間接民主，體現(xiàn)在社團(tuán)內(nèi)部治理中的民主形式，既不同于傳統(tǒng)的代議制民主也不同于新興的行政民主。盡管代議制民主、行政民主有實質(zhì)性的區(qū)別，但二者都屬于國家層面的民主形式。社團(tuán)內(nèi)部治理的民主形式則是社會層面的民主，可稱之為社會民主制。代議制民主、行政民主與國家權(quán)力的享有和行使直接相關(guān)，而社會民主則只涉及社會自治組織的自我管理問題，與國家權(quán)力問題沒有直接關(guān)系。

(三)協(xié)商民主制

現(xiàn)代憲法所確立的代議制民主實質(zhì)上是一種精英民主形式，政治精英在成功爭取到人民選票后，便獲得對公共事務(wù)的決定權(quán)。民主對于普通公民而言，更多意味著幾年一次的投票選舉。隨著社團(tuán)的興起，以社團(tuán)為主體的公民社會成為了影響乃至決定公共事務(wù)的重要力量。公共事務(wù)的決定最終成為公民社會和國家代議機(jī)關(guān)、行政決策機(jī)構(gòu)積極互動的結(jié)果。社團(tuán)以其強(qiáng)大的影響力反映民間的呼聲和意愿，對國家代議機(jī)關(guān)、行政決策機(jī)構(gòu)的立法和決策施加影響。正如哈貝馬斯所言，世界范圍內(nèi)過去幾十年所提出的一系列重大公共事務(wù)的立法和決策，諸如核能危機(jī)、生態(tài)危機(jī)、第三世界貧困化、女性主義問題、移民問題、種族問題等，沒有一個是由國家代議機(jī)關(guān)首先提出并作出決策的，相反，往往都是由社團(tuán)所倡導(dǎo)并通過一系列的社會運動形成強(qiáng)大聲勢對國家權(quán)力系統(tǒng)形成圍攻之勢之后，才進(jìn)入國家層面的公共議程，并最終轉(zhuǎn)化為立法和決策。［18］(P470－471)這種被哈貝馬斯稱為協(xié)商民主的民主形式，雖與代議制民主密切相關(guān)，但與代議制民主又存在顯著區(qū)別。首先，協(xié)商民主包含了公民社會參與商談、討論的話語民主，具有直接民主制的成分。其次，憲法所明文確立的代議制民主是協(xié)商民主的基礎(chǔ)，協(xié)商民主不能脫離代議制民主的真正確立和實施而存在。專制或者威權(quán)體制也會存在最高國家立法和決策機(jī)關(guān)自上而下的征集民意或者社會不同利益群體自下而上反映訴求的現(xiàn)象，但由于缺乏代議制民主的基礎(chǔ)充其量只能稱之為征集民意、民意測評、民意表達(dá)等，而不能稱為協(xié)商民主。在協(xié)商民主中，公民社會的參與協(xié)商及其所代表的公共意見只是具有政治影響的潛力，它可以影響代議機(jī)關(guān)的意志形成過程，但最終的立法和決策要由國家代議機(jī)關(guān)完成。由此可見，協(xié)商民主是以間接民主為基礎(chǔ)但又融合間接民主與直接民主于一體的新型民主制。

三、社團(tuán)自治與憲法權(quán)力制約制度的變遷

權(quán)力制約或者說分權(quán)制衡是現(xiàn)代憲法的一項基本原則和基本制度。早在1789年法國的《人權(quán)宣言》中就指出：凡是分權(quán)未確立的地方，就沒有憲法可言。正是基于這樣的邏輯，現(xiàn)代西方國家憲法基本上都確立了立法、執(zhí)法、司法三權(quán)相互分立制衡的制度模式。當(dāng)然，三權(quán)分立制度是西方特定歷史條件下的產(chǎn)物，不能完全適用于所有國家，但國家公權(quán)力內(nèi)部的分工與制約則是世界各國的普遍共識。

隨著國家職能的發(fā)展變遷，立法、執(zhí)法、司法三種權(quán)力之間的關(guān)系也發(fā)生著細(xì)微的變化。在“夜警國家”時期，立法權(quán)明顯占有優(yōu)勢地位，以至于人們將這一時期的國家稱為“立法國家”。隨著行政權(quán)開始大幅度擴(kuò)張，“立法國家”又逐漸被“行政國家”所代替。無論是“立法國家”還是“行政國家”，憲法所確立的分權(quán)制衡機(jī)制都是在國家層面運行，然而，20世紀(jì)中期以后世界各國社團(tuán)的興起，則徹底打破了原有的分權(quán)制衡模式，權(quán)力分工制衡不再單純表現(xiàn)為國家公權(quán)力的結(jié)構(gòu)形式，社團(tuán)組織也逐漸成為分權(quán)制衡的一個重要環(huán)節(jié)。

(一)社團(tuán)公權(quán)力與國家公權(quán)力之間的分權(quán)制衡

社團(tuán)公權(quán)力與國家公權(quán)力之間的分權(quán)制衡廣泛存在于立法、行政、司法等領(lǐng)域。

其一，社團(tuán)公權(quán)力與國家公權(quán)力在立法領(lǐng)域的分權(quán)制衡。在立法領(lǐng)域，立法機(jī)關(guān)往往授權(quán)自治團(tuán)體設(shè)定和執(zhí)行具體的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。一些行業(yè)性社團(tuán)還自行制定一系列行規(guī)行約與政府制定的法律相競爭，甚至已經(jīng)有效地代替了國家的立法。［16］(P654)由政府主導(dǎo)的立法也一改傳統(tǒng)模式，最大限度地發(fā)揮社團(tuán)在立法中的作用。美國國會于1990年頒布的《協(xié)商制定行政規(guī)章法》堪稱社團(tuán)參與立法領(lǐng)域分權(quán)制衡的典范。該法規(guī)定，協(xié)商程序既可以由行政機(jī)關(guān)啟動，也可以應(yīng)相對人申請啟動。行政機(jī)關(guān)如決定啟動協(xié)商程序，即組建協(xié)商委員會，協(xié)商委員會的組成一般包括相應(yīng)規(guī)章的制定機(jī)關(guān)、相應(yīng)規(guī)章所調(diào)整、規(guī)制的企業(yè)、工會、行業(yè)協(xié)會、公益組織、州和地方政府的代表等，委員會召集人可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是與相應(yīng)規(guī)章無特別利害關(guān)系的第三人。協(xié)商制定規(guī)章的要點和協(xié)商委員會的組成須在美國《聯(lián)邦登記》上公布，以便社會公眾的參與。參加協(xié)商制定規(guī)章程序的各方如果不能就規(guī)章的內(nèi)容和爭議點最終達(dá)成一致，規(guī)章制定仍恢復(fù)傳統(tǒng)程序；如果各方最終能就規(guī)章的內(nèi)容和爭議點達(dá)成一致，即可形成規(guī)章正式草案，經(jīng)過通告評論程序后正式生效。社團(tuán)和政府在立法領(lǐng)域的分權(quán)制衡在協(xié)商立法中得到了最為充分的體現(xiàn)。在我國，類似美國協(xié)商制定規(guī)章的立法還沒有出現(xiàn)，但是，立法機(jī)關(guān)授權(quán)社團(tuán)制定自治規(guī)范以及社團(tuán)自行制定行規(guī)行約的現(xiàn)象卻是比較普遍的。

其二，社團(tuán)公權(quán)力與國家公權(quán)力在行政領(lǐng)域的分權(quán)制衡。在法律的實施和執(zhí)行方面，獨立的公益性、職業(yè)性社團(tuán)組織也發(fā)揮著重要作用。通過公益合同，社團(tuán)提供如健康照顧、家庭護(hù)理、垃圾清理、道路維護(hù)等方面的公共物品，甚至還履行傳統(tǒng)上專屬于政府的職能，如監(jiān)獄管理。在美國，事實上我們能想起的傳統(tǒng)上被認(rèn)為是政府的公共職能，包括稅收、防火、福利提供、教育、警務(wù)等，沒有一個領(lǐng)域社團(tuán)不介入其中的。［15］(P543)社團(tuán)參與法律的實施和執(zhí)行既體現(xiàn)了社團(tuán)在行政領(lǐng)域與政府的分權(quán)，同時又構(gòu)成對政府行政權(quán)力的制衡。近年來，我國一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的地方政府在行業(yè)管理、福利提供、信息統(tǒng)計、環(huán)保等領(lǐng)域推行了政府職能的民間化，社團(tuán)參與行政權(quán)行使已經(jīng)日漸活躍。但總體而言，我國的社團(tuán)與政府在行政領(lǐng)域的分權(quán)制衡尚處于起步階段。但是，政府權(quán)力向社會的回歸是未來的發(fā)展趨勢，隨著我國政府職能改革以及社團(tuán)不斷壯大，社團(tuán)與政府在行政領(lǐng)域的分權(quán)制衡將越來越普遍。

其三，社團(tuán)公權(quán)力與國家公權(quán)力在司法領(lǐng)域的分權(quán)制衡。世界各國在20世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種替代性糾紛解決方式(ADR)中，社團(tuán)是主持糾紛解決的主要主體之一。［19］(P222－257)“在美國，60年代末急速發(fā)展的ADR多為非營利性組織機(jī)構(gòu)，例如美國仲裁協(xié)會，在全國設(shè)有35個辦事處，每年處理約6萬件糾紛。更多的則是在80年代以后成立的、中小型的和按行業(yè)或地域劃分的ADR，其形式多樣、不勝枚舉。”［19］(P233)社團(tuán)解決民間糾紛使其與國家之間形成了在司法權(quán)領(lǐng)域中的分工制衡關(guān)系。法院對社團(tuán)解決糾紛的制衡自不待言，社團(tuán)解決糾紛不可能完全取代法院的審判，相反，法院有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人請求對社團(tuán)調(diào)解或者仲裁達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行審查監(jiān)督。社團(tuán)對法院的制衡則主要是通過為當(dāng)事人提供多重選擇的機(jī)會以及糾紛解決的競爭性來實現(xiàn)。

(二)社團(tuán)公權(quán)力內(nèi)部的權(quán)力制約

一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗。［20］(P154)在國家層面，為了防止公民的基本權(quán)利受到侵犯，設(shè)計了權(quán)力分立制衡的政權(quán)組織形式。在社團(tuán)中，為了防止社團(tuán)這一社會公權(quán)力組織侵犯社團(tuán)成員或利益相關(guān)人的權(quán)利，也需要在社團(tuán)內(nèi)部建立分權(quán)制衡機(jī)制。我們看到，多數(shù)國家在立法中都強(qiáng)制性規(guī)定了社團(tuán)必須具備成員大會(或者成員代表大會)、理事會、監(jiān)事會(或監(jiān)事)等組織機(jī)構(gòu)，并且規(guī)定了三者之間相互制衡的關(guān)系結(jié)構(gòu)。社團(tuán)內(nèi)部的這三種機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其運行模式與國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置及運行模式是非常相似的。在這一意義上說，一個社團(tuán)就是一個微型的國家，而一個國家就是一個擴(kuò)大的社團(tuán)。我國目前還沒有制定統(tǒng)一的社團(tuán)法來規(guī)范社團(tuán)公權(quán)力機(jī)關(guān)的設(shè)置及運行機(jī)制，但一些省市的行業(yè)社團(tuán)基本是與國際接軌的，一般都強(qiáng)制規(guī)定了會員大會(或者會員代表大會)、理事會、監(jiān)事會(或監(jiān)事)三種機(jī)構(gòu)分權(quán)制衡的模式。

由此可見，在社團(tuán)大量興起并廣泛享有和行使公共權(quán)力的前提下，如果對憲法的權(quán)力制約原則的理解仍然停留在國家權(quán)力內(nèi)部的分權(quán)制衡，顯然是不合時宜的。相反，應(yīng)當(dāng)對分權(quán)制衡做擴(kuò)大化解釋以回應(yīng)社會現(xiàn)實的發(fā)展要求，社團(tuán)公權(quán)力與國家公權(quán)力之間以及社團(tuán)公權(quán)力內(nèi)部的分權(quán)制衡也須納入憲法權(quán)力制約原則的框架之中。

四、結(jié)論：憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待社團(tuán)問題

綜上所述，社團(tuán)興起所導(dǎo)致的憲法變遷是巨大的。世界各國的憲法雖未發(fā)生結(jié)構(gòu)性變化，但憲法基本權(quán)利體系、民主制度、分權(quán)制衡制度的內(nèi)涵卻發(fā)生了實質(zhì)性變化。如果說傳統(tǒng)意義的憲法是國家主義的，其關(guān)注的主要是國家權(quán)力的歸屬、配置和調(diào)控問題，社團(tuán)興起后的憲法則具有濃厚的“社會”主義傾向，憲法中的基本權(quán)利、民主、分權(quán)制衡等制度架構(gòu)已經(jīng)從國家延伸到社會，社團(tuán)成為了一個重要的憲法主體。

但社團(tuán)興起所展示出的憲法意義，似乎尚未得到我國憲法學(xué)界應(yīng)有的重視。相較于行政法、經(jīng)濟(jì)法等其他公法領(lǐng)域的研究，憲法學(xué)對社團(tuán)問題的研究明顯滯后。我國目前的憲法學(xué)仍然是在公民權(quán)利和國家權(quán)力這一對基本范疇基礎(chǔ)上展開討論，作為基本權(quán)利主體和社會公權(quán)力主體的社團(tuán)并未成為憲法學(xué)的主要研究課題。近年來由長春亞泰訴中國足協(xié)等案例引發(fā)的社團(tuán)問題研究曾一度成為法學(xué)研究的熱點，但卻很少聽到憲法學(xué)界的聲音。出現(xiàn)這一局面的主要原因有二：一是簡單地將社團(tuán)問題歸結(jié)為結(jié)社權(quán)問題，社團(tuán)自治等諸多實踐和理論問題由此被遮蔽。二是國家權(quán)力憲政化對我國而言仍然是一項未競之事業(yè)，如何推動我國實現(xiàn)憲政國家依舊是我國憲法學(xué)的核心議題，因此社團(tuán)自治及社會憲政這一在西方語境中具有后現(xiàn)代色彩的問題難以進(jìn)入憲法研究者的視野。但不能否認(rèn)的是，我國目前的社團(tuán)立法是極其滯后的，社團(tuán)自治權(quán)保障和社團(tuán)公權(quán)力控制的制度內(nèi)容多屬空白。因此，憲法學(xué)界應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)社團(tuán)問題的研究，嘗試在公民、社團(tuán)、國家三元關(guān)系結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上不斷完善我國的憲法學(xué)理論體系，并對社團(tuán)自治權(quán)的保障和社團(tuán)公權(quán)力的調(diào)控作出理論說明和制度設(shè)計。

注釋:

［1］［美］撒拉蒙．非營利部門的興起［A］．何增科．公民社會和第三部門［C］．北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000．

［2］王紹光．中國的社團(tuán)革命——勾勒中國人的結(jié)社的全景圖［J］．浙江學(xué)刊，2004，(6)．

［3］金錦萍，葛云松．外國非營利組織法譯匯［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2006．

［4］李震山．多元、寬容與人權(quán)保障——以憲法未列舉權(quán)利之保障為中心［M］．元照出版公司，2005．

［5］黎軍．行業(yè)自治與國家監(jiān)督［M］．北京：法律出版社，2006年．

［6］郭道輝．法治國家與法治社會［J］．政治與法律，1995，(1)．

［7］在18世紀(jì)，許多國家都立法限制結(jié)社自由。如1799年7月，英國議會通過了一項禁止結(jié)社的法令，凡違反者，治安法官均可加以懲處，并將受到3個月的監(jiān)禁。這個法案1825年被廢止。

［8］張千帆．憲法學(xué)［M］．北京：法律出版社，2004．

［9］徐顯明．人權(quán)主體界說［J］．中國法學(xué)，2001，(2)．

［10］［美］伯納德·施瓦茨．行政法［M］．徐炳譯．北京：群眾出版社，1986．

［11］黎軍．論司法對行業(yè)協(xié)會的介入［J］．中國法學(xué)，2006，(4)．

［12］［英］丹寧勛爵．法律的訓(xùn)誡［M］．楊百揆，劉庸安，丁健譯．北京：法律出版社，1999．

［13］［法］貢斯當(dāng)．古代人的自由與現(xiàn)代人的自由［M］．閻克文，劉滿貴譯．上海：上海人民出版社，2003．

［14］石元康．當(dāng)代西方自由主義理論［M］．上海：上海三聯(lián)書店，2000．

［15］JudyFreeman．TheContractingState［J］．FloridaStateUniversityLawReview，vol．28，2000．

［16］JudyFreeman：ThePrivateRoleinPublicGovernance［J］．NewYorkUniversitylawReview，volume75，2000．

［17］［德］哈貝馬斯．在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論［M］．童世駿譯．北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003．

［18］在我國，這方面的規(guī)定主要體現(xiàn)于一些地方性行業(yè)社團(tuán)立法中。例如我國《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)行業(yè)協(xié)會暫行條例》規(guī)定，會員大會或者會員代表大會是行業(yè)協(xié)會的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)；會員數(shù)量在一百個以上的行業(yè)協(xié)會可設(shè)會員代表大會，會員代表由會員選舉產(chǎn)生。同時，該《條例》還規(guī)定了會員大會、會員代表大會的職權(quán)以及舉行會議的程序等內(nèi)容。

［19］范愉．非訴訟糾紛解決機(jī)制研究［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2000．

［20］［法］孟德斯鳩．論法的精神(上冊)［M］．張雁深譯．北京：商務(wù)印書館，1997．