委托調(diào)解制度范文
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作為一種選擇性爭議解決方式，ADR已經(jīng)成為各國司法界共同承認和使用的概念。ADR是解決爭議的一組程序群，即解決爭議的各種方法或技術(shù)的總稱。其中，滲入司法領(lǐng)域的一些爭議解決技術(shù)，如法院附設(shè)仲裁、法院附設(shè)調(diào)解、早期中立評價、小型審判、簡易陪審團審理等法院附設(shè)ADR，因其由法院主持或指導并且不經(jīng)由審判程序處理爭議，兼具ADR與訴訟程序特征的雙重品格，所以被學者稱為“司法（性）ADR”。司法ADR出現(xiàn)較晚，是一項比較年輕的制度，它的誕生進一步拓展了民事司法的外延，使得法院司法職能的行使方式和技術(shù)變得靈活而豐富多彩。司法ADR與訴訟程序存在著制度上的聯(lián)系，在某些法定條件下，可作為訴訟程序的前置階段，也可作為案件進入法院后的非訟解決手段，對于解決結(jié)果法院還可進行司法審查。從這個意義上說，司法ADR實質(zhì)為披著司法外衣的ADR，在程序的開始與程序結(jié)果上介入了法院司法的力量，而程序過程則與法院沒有直接的關(guān)聯(lián)，并且，用于解決實際爭議的程序過程可以視糾紛的不同性質(zhì)和類型而靈活地加以選擇、替換，因此，可以把司法ADR程序制度形象地比喻為“三明治式的司法”。
（一）我國司法ADR的三種類型
在我國已有的以經(jīng)驗主義為導向的兩部民訴法典中，司法ADR都得到了立法者的確認。1982年法典第99條規(guī)定：“人民法院進行調(diào)解，根據(jù)案件需要，可以邀請有關(guān)單位和群眾協(xié)助。被邀請的單位和個人，應(yīng)當協(xié)助人民法院進行調(diào)解。”1991年法典第87條延續(xù)了過去的規(guī)定：“人民法院進行調(diào)解，可以邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助。被邀請的單位和個人，應(yīng)當協(xié)助人民法院進行調(diào)解。”這是我國司法ADR重要組成部分的協(xié)助調(diào)解制度。2004年最高人民法院在《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調(diào)解規(guī)定》）中將民訴法的上述規(guī)定予以具體化，并創(chuàng)設(shè)了委托調(diào)解與和解協(xié)調(diào)制度。2007年最高人民法院又了《關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，重申了《調(diào)解規(guī)定》的立場，強調(diào)建立和完善引入社會力量進行調(diào)解的工作機制。上述規(guī)范性法律文件共同構(gòu)成了我國司法ADR的法律淵源。尤其是《調(diào)解規(guī)定》，其最大的貢獻與創(chuàng)新，就在于對司法ADR的重大發(fā)展。毫不夸張地說，《調(diào)解規(guī)定》的頒布將我國司法ADR的發(fā)展推向了一個新的階段，成為我國司法ADR勃興的一個里程碑。
民訴法和《調(diào)解規(guī)定》確立了三種類型的司法ADR，即：協(xié)助調(diào)解、委托調(diào)解與和解協(xié)調(diào)制度。協(xié)助調(diào)解是人民司法工作的一個優(yōu)良傳統(tǒng)，是司法民主性的體現(xiàn)。早在革命根據(jù)地時期就有所適用，并在新中國的司法制度中得到了發(fā)展。協(xié)助調(diào)解的法典化最早見于1982年民訴法第99條。然而，長期以來，協(xié)助調(diào)解這一司法ADR形式基本上處于休眠狀態(tài)，法院在訴訟調(diào)解中很少會邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助調(diào)解，有關(guān)單位和個人也不重視履行協(xié)助調(diào)解義務(wù)。在構(gòu)建和諧社會的新形勢下，民訴法上的這一權(quán)利終于被激活了。《調(diào)解規(guī)定》第3條細化了民訴法第87條的內(nèi)容，將該條中的“有關(guān)單位”界定為“與當事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織”，將“有關(guān)個人”界定為“具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人”，從而使協(xié)助調(diào)解在實踐中更具有可操作性。
委托調(diào)解，是指對起訴到法院的民事案件，法院在征得當事人同意后，委托人民調(diào)解委員會、基層群眾自治組織、工會、婦聯(lián)等有關(guān)組織或者人大代表、政協(xié)委員、律師等個人進行調(diào)解的制度。委托調(diào)解系《調(diào)解規(guī)定》在總結(jié)各地法院訴訟調(diào)解社會化、訴調(diào)對接與“大調(diào)解”改革經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，努力構(gòu)建多元化糾紛解決機制，借助社會力量調(diào)處民事糾紛，并由法院對調(diào)解協(xié)議依法予以確認的創(chuàng)造性規(guī)定。
和解協(xié)調(diào)則是糾紛處理過程中，雖然雙方當事人都有和解的意向，但是由于種種主客觀原因和障礙的存在，可能影響雙方達成和解協(xié)議，為此，法院的審判輔助人員、有關(guān)單位或者個人等中立的第三方根據(jù)當事人的申請介入其中，積極引導、撮合當事人雙方達成一致，以提高糾紛解決幾率的一種司法ADR形式。
（二）委托調(diào)解在司法ADR體系中的地位
《調(diào)解規(guī)定》所創(chuàng)設(shè)的委托調(diào)解制度，一方面回應(yīng)了當代世界ADR的發(fā)展趨勢和潮流，滿足了社會大眾的訴訟需求和分流案件、緩解法院工作壓力，以及建設(shè)和諧社會的現(xiàn)實需要，另一方面在觀念上也打破了過去對民事司法的機械的、僵化的理解，在司法和訴訟的內(nèi)涵中注入了一股靈動的、鮮活的力量，使司法機關(guān)與其他相關(guān)部門在糾紛解決上形成了水乳交融的關(guān)系，司法和訴訟由此擺脫了封閉性特征而表現(xiàn)出開放的品格。委托調(diào)解制度的出現(xiàn)，標志著我國司法ADR真正具有了獨立的制度價值，意義深遠。
委托調(diào)解制度所獨具的意義和價值，首先必須放在我國司法ADR建構(gòu)的背景下來考察和體認。通常的解釋是，委托調(diào)解能夠滿足法院解決案多人少的矛盾和有效處理糾紛的需要，也能夠滿足當事人減少解紛成本的需要。[1]這種闡釋司法ADR價值的視角是基于司法中心的立場，以實踐的需要作為發(fā)展司法ADR的動機，把緩解法院的訴訟壓力作為司法ADR的基本功能。其實，司法ADR不僅能給民事案件的司法解決帶來量的分流和質(zhì)的改善，還能夠反射性地產(chǎn)生諸多其他社會功能。[2]在筆者看來，司法ADR的一個非常顯著的價值就在于豐富了傳統(tǒng)上對于司法概念的理解，在正式的法律體系中引入了非形式司法的理念和制度，并且對于司法和訴訟的固有構(gòu)造和模式產(chǎn)生了沖擊，挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系、訴訟原則和程序正當性理論，而這一點都是由司法ADR所具有的非形式主義的平等性和靈活性、注重實質(zhì)正義價值所決定的。這是其一。
其二，委托調(diào)解的意義，還體現(xiàn)在其同協(xié)助調(diào)解、和解協(xié)調(diào)制度的比較中。盡管三種司法ADR形式均借助社會力量解決糾紛，但三者的側(cè)重點有所不同。協(xié)助調(diào)解，顧名思義，乃強調(diào)法官主導，協(xié)助調(diào)解人在法官的指導下進行調(diào)解。具體的協(xié)助方式多種多樣：可以與審判案件的法官共同進行調(diào)解，從不同的視角提出調(diào)解意見，促成調(diào)解協(xié)議的達成；也可以按照法官提供的方案與法官分開進行調(diào)解，如有調(diào)解成功的可能或者雙方達成了調(diào)解協(xié)議，則立即轉(zhuǎn)給審判案件的法官處理；還可以協(xié)助法官了解案件的情況，為案件的下一步處理做準備工作，搜集有關(guān)材料，或者分別做當事人的說服教育工作等。總之，法官與協(xié)助調(diào)解人之間相互配合，同時有主次的分工，共同實現(xiàn)調(diào)解解決的目標。協(xié)助調(diào)解在一定程度上擴大了訴訟調(diào)解的適用范圍，也在更大程度上把判斷標準留給了法官，因此，協(xié)助調(diào)解呈現(xiàn)出鮮明的法院司法的特征。與協(xié)助調(diào)解相比，委托調(diào)解是一種更加復雜、更加徹底、更加正規(guī)地借助社會力量解決民事糾紛的制度，ADR的色彩更為濃厚，接受法院委托的調(diào)解人（單位或個人）獨立行使調(diào)解職責，具有更大的自主權(quán)：既可以接受法官的指導進行調(diào)解，也可以根據(jù)案件情況從當事人的利益出發(fā)，自主了解案情，自行決定調(diào)解工作方法，選擇調(diào)解的內(nèi)容、方案，獨立作出判斷。基于此，有的學者稱委托調(diào)解中的受托人為“獨立調(diào)解人”，[3]是有一定道理的。至于和解協(xié)調(diào)制度，由于民訴法規(guī)定了當事人進行訴訟和解的權(quán)利，當事人如不希望他人介入和解過程，則應(yīng)當尊重當事人的選擇。當事人可以不經(jīng)過法院而自行選擇雙方都同意的協(xié)調(diào)人，也可以請求法院委派審判輔助人員或者邀請、委托有關(guān)單位或者個人從事協(xié)調(diào)活動。鑒于我國司法實踐中，當事人發(fā)生爭議訴至法院后，主動進行和解有一定困難，加上訴訟和解往往被法院調(diào)解活動所吸收，獨立的和解現(xiàn)象并不多見，因此，我們難以期待和解協(xié)調(diào)形式的司法ADR能夠發(fā)揮委托調(diào)解、協(xié)助調(diào)解那樣的巨大作用。
總之，與協(xié)助調(diào)解與和解協(xié)調(diào)相比，委托調(diào)解是最典型、最新穎、最具制度建構(gòu)價值的司法ADR形式。
二、委托調(diào)解的三種實踐模式及其評析
（一）委托調(diào)解的三種實踐模式
最高人民法院高度重視訴訟調(diào)解在化解矛盾糾紛、保持社會和諧方面的作用，在《調(diào)解規(guī)定》中對建立多元化的調(diào)解機制提出了新的構(gòu)想。《調(diào)解規(guī)定》頒布前后，全國各地法院先后開展了委托調(diào)解的探索和實踐。筆者查閱了《人民法院報》2004年2月至今所有關(guān)于委托調(diào)解的報道，目前全國已有上海、江蘇、浙江、福建、山東、河南、廣東、北京、重慶、天津、湖北、山西、安徽、寧夏、河北、海南、遼寧等17個省、自治區(qū)、直轄市的法院推行了委托調(diào)解工作。在地方法院層面，上海長寧區(qū)和浦東新區(qū)法院、蘇州吳中區(qū)法院、南京鼓樓區(qū)法院、杭州西湖區(qū)法院、莆田法院、青島法院、北京朝陽區(qū)法院等頗受媒體關(guān)注。而且，一些法院還與當?shù)厮痉ň帧⒐D聯(lián)、消費者協(xié)會等聯(lián)合制定了有關(guān)委托調(diào)解的規(guī)范性文件，[4]甚至出臺了地方性法規(guī)，[5]對主管委托調(diào)解工作的職能部門、委托調(diào)解的案件范圍、調(diào)解的期限、調(diào)解員的選任與培訓、調(diào)解與訴訟的銜接、調(diào)解的收費標準等予以規(guī)定。各地的探索和實踐呈現(xiàn)出高度的同質(zhì)性，如委托調(diào)解主要表現(xiàn)為委托人民調(diào)解，堅持人民調(diào)解是基礎(chǔ)、行政調(diào)解為補充、司法調(diào)解是主導、司法裁判為保障的訴調(diào)關(guān)系格局等。鑒于委托人民調(diào)解工作起步較早，并且各地法院已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗、取得了相當?shù)某尚В虼耍P者著重以委托人民調(diào)解為例，說明我國委托調(diào)解的實踐模式。
法院委托調(diào)解，在實務(wù)中有多種形態(tài)，不僅委托的對象不同，委托的時間階段也有分別：有法院立案前的委托，即原告向法院起訴后，法院在受理前即征詢原告的意見，經(jīng)原告同意后，把糾紛委托給獨立調(diào)解人調(diào)解；也有立案后的委托，即法院已經(jīng)受理案件后，在審前準備階段或者尚未開庭審理時，法院將案件交給獨立調(diào)解人解決；還有開庭審理過程中的委托，即對已經(jīng)立案并且開庭審理的案件，法院認為合適的，可以委托獨立調(diào)解人調(diào)解。其中，法院立案前的委托，稱為“訴前委托調(diào)解”；立案后開庭審理前的委托，稱為“審前委托調(diào)解”；開庭審理過程中的委托稱為“審中委托調(diào)解”。各地在委托調(diào)解的探索中初步形成了訴前委托調(diào)解、審前委托調(diào)解和審中委托調(diào)解三種有代表性的實踐模式。由于上海市是委托調(diào)解工作做得比較好的一個地區(qū)，上海市法院目前基本上全面確立了“訴前”、“審前”和“審中”委托調(diào)解的格局。但是，在委托調(diào)解工作推進得較為緩慢的地區(qū)，有的法院偏重于訴前委托調(diào)解，有的法院偏重于審前委托調(diào)解，有的法院在參與“大調(diào)解”和訴調(diào)對接機制的建設(shè)中偏向于非司法性ADR（如引導當事人進行院外和解、院外調(diào)解等）。當前，三種模式還在不斷嘗試、實施和完善之中，尚未最后定型，一些法院在探索和推行委托調(diào)解的過程中，采用的模式類型還有所調(diào)整，甚至前后有所反復。不過，這種現(xiàn)象并不妨礙我們對現(xiàn)存的三種模式進行理論上的分析論證。
（二）對三種實踐模式的評析
表面上看，訴前委托調(diào)解、審前委托調(diào)解、審中委托調(diào)解三種模式的劃分僅僅在于委托階段的不同，其實不然，三者之間尤其是訴前委托調(diào)解同審前委托調(diào)解、審中委托調(diào)解之間在程序原理和制度設(shè)計上存在著重大的差異，稍有不慎，訴前委托調(diào)解的性質(zhì)就會由司法ADR蛻變?yōu)榉撬痉ㄐ缘腁DR，故有必要對訴前委托調(diào)解的程序制度作出獨具匠心的安排。此外，在現(xiàn)有的制度框架下，三種模式分別面臨著若干法律規(guī)則的瓶頸，以及訴訟經(jīng)濟原則和司法資源有限性的制約，從而給人民法院的實踐探索帶來了一些困惑。
1．三種模式程序機理的差異
訴前委托調(diào)解并非民訴法所確立的一項法律制度，而是法院在司法實踐中根據(jù)當事人和糾紛解決的實際需要，以訴訟調(diào)解為基礎(chǔ)，對委托調(diào)解和訴訟調(diào)解社會化的進一步發(fā)展。具體來說，訴前委托調(diào)解不同于審前委托調(diào)解、審中委托調(diào)解的程序機理主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
(1)關(guān)于當事人裁判請求權(quán)的保障問題
對于審前委托調(diào)解、審中委托調(diào)解而言，由于法院已經(jīng)受理了案件，選擇委托調(diào)解形式處理爭議或者經(jīng)由審判程序作出裁判，均無損于當事人裁判請求權(quán)的行使和保護，只是法院保護當事人裁判請求權(quán)的方式、方法有所區(qū)別而已，因此不會引起理論上的質(zhì)疑。而訴前委托調(diào)解發(fā)生于法院立案受理之前，通常做法是：法院收到當事人的書面訴狀或口頭起訴后，如當事人有調(diào)解意愿，可為其提供各種形式的調(diào)解，暫緩立案。如調(diào)解成功，當事人需要制作調(diào)解書的，補辦立案手續(xù)，根據(jù)雙方達成的調(diào)解協(xié)議制作民事調(diào)解書，否則無需立案。
這一看似嚴謹而實用的訴前委托調(diào)解程序其實蘊含著潛在的問題或風險，容易觸犯民事權(quán)利司法保護的“高壓線”。原因有二：一是法院對于當事人的起訴承擔著限期審查的法定義務(wù)。民訴法第112條規(guī)定：“人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，認為符合起訴條件的，應(yīng)當在七日內(nèi)立案，并通知當事人；認為不符合起訴條件的，應(yīng)當在七日內(nèi)裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。”法院接到起訴后，不履行審查受理的職責，而是勸告、引導當事人接受委托調(diào)解，固然可能便于糾紛的解決，但同時也會帶來對法院行為合法性的質(zhì)疑，以及剝奪或妨礙當事人行使訴權(quán)的理論上的非難；即使是在當事人同意接受委托調(diào)解的情況下，當事人的同意能否構(gòu)成法院豁免立案審查義務(wù)的理由，也頗值得懷疑，所謂“暫緩立案”之說也師出無名。二是訴前委托行為的定性，究竟系司法行為還是非司法行為，特別需要理論上的解釋和論證。有人認為，委托調(diào)解中的“委托”，有別于民事委托和行政委托，法院并不是將自身的職權(quán)進行委托，而是在法院引導下，當事人對糾紛解決途徑的選擇。[6]如果委托行為中不伴隨著對受托方司法職能的部分賦與，那么作為委托方的法院應(yīng)有權(quán)在調(diào)解有望達成協(xié)議時介入調(diào)解過程之中，從而使訴前委托調(diào)解具有司法性色彩，并且不會侵害當事人裁判請求權(quán)的行使。因此，這里所謂的“訴前委托”，應(yīng)當是指法院聘請或“選任”[7]獨立調(diào)解人的行為，其本身就是法院（法官）所實施的司法行為，它恰恰是對當事人的裁判請求的回應(yīng)和保護，當然會產(chǎn)生相應(yīng)的訴訟法上的效果。實踐中，各種性質(zhì)的訴前委托調(diào)解并存：既有司法性的訴前委托調(diào)解（如上海浦東新區(qū)法院），也有“去司法化”的訴前委托調(diào)解（如蘇州吳中區(qū)法院），還有性質(zhì)介于二者之間的訴前委托調(diào)解（如上海長寧區(qū)法院）。
令人遺憾的是，當前在“大調(diào)解”和“訴調(diào)對接”機制的推進過程中，許多法院的訴前委托調(diào)解嘗試正在背離司法的規(guī)律而走上了一條不歸路。如對于已訴至法院但尚未立案的糾紛，片面地強調(diào)法院的積案壓力和案多人少的困難，片面追求調(diào)解率，無視當事人的裁判請求權(quán)，像甩包袱一樣將糾紛轉(zhuǎn)移給其他機構(gòu)、個人調(diào)處解決，使法院變成了糾紛處理的最大中轉(zhuǎn)站而非實現(xiàn)司法正義的最后堡壘。其實際效應(yīng)，無非是利用法院這個平臺，來重新振興我國的人民調(diào)解制度。但是在司法資源本已捉襟見肘、司法權(quán)威每況愈下的背景下，以占用和消耗大量的司法資源為代價，實現(xiàn)人民調(diào)解的復興，未必是一種最佳選擇。一個非常簡單的道理是：訴前委托調(diào)解如果為純粹的人民調(diào)解性質(zhì)，那么就有必要追問訴前調(diào)解實施的機構(gòu)為什么由法院來設(shè)置？正當性何在？是否由司法局設(shè)置更為合理？是否具體操作也由司法局來進行？[8]最高法院馮小光法官指出，訴調(diào)對接是以執(zhí)行政治定位為主導方向，糾紛解決的多元化機制或者訴調(diào)對接應(yīng)考慮各方的觀點平衡，這是法院的法律定位所決定的。訴訟調(diào)解本質(zhì)是審判職能，訴調(diào)對接不能是幾種權(quán)力交叉使用。只有權(quán)力界線清楚，在自己的職權(quán)內(nèi)才能發(fā)揮自己的優(yōu)勢，起到更大的作用。[9]就委托調(diào)解而言，法院最重要的任務(wù)是探索符合司法規(guī)律的、司法性的訴前調(diào)解制度，即由法院深度介入的訴前調(diào)解。因此，訴前委托調(diào)解絕不意味著把處理糾紛的責任簡單地由法院轉(zhuǎn)移給受托人，相反，法院對于委托的糾紛仍然要恪盡職守，對法院選任的調(diào)解人履行指導、監(jiān)督、介入的司法職責。
(2)關(guān)于本案訴訟程序的中止問題
對于審前和審中委托調(diào)解來說，由于法院已經(jīng)立案，案件進入了訴訟程序，法院委托調(diào)解前需要裁定中止民事訴訟程序，[10]委托調(diào)解期間不應(yīng)計人審限；調(diào)解不成功的，法院依據(jù)調(diào)解不成的證明材料，由當事人申請或依職權(quán)恢復訴訟程序。而訴前委托調(diào)解則不存在這個問題。
(3）關(guān)于調(diào)解不成時與訴訟的銜接問題
審前和審中委托調(diào)解不成功的，可以恢復原訴訟程序的進行，但訴前委托調(diào)解不成功時如何與民事訴訟銜接，則是困擾理論界和司法界的現(xiàn)實問題。各地法院通常的做法是，調(diào)解不成功的，由立案庭立案受理后進入訴訟程序，這似乎解決了與民事訴訟的銜接問題。但問題在于，等到調(diào)解不成后再立案，不僅有損于當事人裁判請求權(quán)的實現(xiàn)，也會因立案時間過于遲延而導致當事人對訴訟時效屆滿的擔憂，并會招致人們對法院受理程序違法的指責。因此，不宜待訴前調(diào)解不成的情況下再辦理立案手續(xù)。
我國臺灣地區(qū)“民訴法”在這方面作了十分精巧的制度設(shè)計。該法第419條規(guī)定：“當事人兩造于期日到場而調(diào)解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應(yīng)適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者，應(yīng)許可之。前項情形，視為調(diào)解之聲請人自聲請時已經(jīng)起訴。當事人聲請調(diào)解而不成立，如聲請人于調(diào)解不成立證明書送達后十日之不變期間內(nèi)起訴者，視為自聲請調(diào)解時，已經(jīng)起訴；其于送達前起訴者亦同。以起訴視為調(diào)解之聲請者，如調(diào)解不成立，除調(diào)解當事人聲請延展期日外，法院應(yīng)按該事件應(yīng)適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，并仍自原起訴時，發(fā)生訴訟系屬之效力。”按此，如果訴前調(diào)解不成功，法院可以依一方當事人的申請，按照該案應(yīng)適用的訴訟程序，直接進人辯論階段，并將調(diào)解申請人申請調(diào)解之時視為提起訴訟之時。由于臺灣地區(qū)民事訴訟案件采立案登記制，只要當事人在法院登記了訴狀，就意味著法院受理了該案，案件也就由此進入了訴訟程序。為了保護當事人的裁判請求權(quán)，臺灣地區(qū)“民訴法”把申請調(diào)解與起訴作為當事人請求法院保護自己民事權(quán)益的兩個并行軌道，申請調(diào)解與起訴互相獨立，雖然調(diào)解程序在性質(zhì)上屬于非訟事件而非民事訴訟，但臺灣地區(qū)“民訴法”仍然規(guī)定當事人的訴前調(diào)解申請，在調(diào)解不成立時視為當事人已經(jīng)起訴，因而自當事人申請調(diào)解之時，案件就已系屬于法院了。這樣的規(guī)定，十分靈活而實用，簡化了訴訟程序，節(jié)約了司法資源，也利于保護當事人的合法權(quán)益。
我國大陸采用的是立案審查制，經(jīng)過法院審查符合受理條件的，才予以立案受理。在訴前委托調(diào)解時，法院對擬委托調(diào)解的案件一般須予以登記，經(jīng)征求當事人同意，并協(xié)商、選定或指定調(diào)解員后，法院應(yīng)當向受托人出具書面委托函，隨函移送相關(guān)訴訟文書及證據(jù)材料的復印件，委托函中要寫明委托調(diào)解案件的期限等事項，以防久調(diào)不決。如前所述，法院的委托行為性質(zhì)上屬于法院實施的司法行為，當法院出具委托函、辦理委托手續(xù)時，法院實際上已經(jīng)對當事人的起訴或調(diào)解申請進行了某種審查，出具委托函正是這種審查結(jié)果的反映。基于這個原因，筆者主張借鑒臺灣地區(qū)“民訴法”第419條規(guī)定的精神，當訴前調(diào)解不成時，將法院的委托調(diào)解行為視為法院受理當事人起訴的行為，從而發(fā)生民訴法上立案受理的效力，出具委托函的時間視為法院的立案時間，而不必重新辦理立案手續(xù)。這種制度安排能夠更好地實現(xiàn)訴前委托調(diào)解與民事訴訟的銜接，充分體現(xiàn)訴前委托調(diào)解的司法性質(zhì)，保障當事人訴權(quán)的充分行使。
2．三種模式的制約因素與選擇
(1)訴前委托調(diào)解與審前委托調(diào)解的利用與選擇
訴前委托調(diào)解和審前委托調(diào)解是各地法院推行委托調(diào)解試點時最先采用的兩種委托模式，也是委托調(diào)解案件數(shù)量最大的兩種模式。以上海市長寧區(qū)法院為例，自2003年6月至2005年7月，該院“人民調(diào)解窗口”辦理訴前委托調(diào)解106件、審前委托調(diào)解597件、審中委托調(diào)解16件。2006年1~12月，長寧區(qū)法院涉訴民事糾紛調(diào)解室累計登記收案2433件，其中訴前委托調(diào)解2316件，審前委托調(diào)解90件、審中委托調(diào)解27件。[11]可見，2005年之前，長寧區(qū)法院較多地采用了審前委托調(diào)解的方式，而在2006年，長寧區(qū)法院則采取了以訴前委托為重點，審前委托和審中委托為補充的思路，訴前調(diào)解占了委托調(diào)解的絕大部分。這個變化的背后，實際上潛藏著法律規(guī)則的瓶頸和相關(guān)主體利益的制約。
司法部《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》第22條指出，“人民調(diào)解委員會不得受理調(diào)解下列糾紛：……（二）人民法院、公安機關(guān)或者其他行政機關(guān)已經(jīng)受理或解決的”。換言之，人民調(diào)解委員會不得調(diào)處法院已經(jīng)受理的案件，而應(yīng)將訴前案件作為自己的工作范圍。依據(jù)第22條，人民調(diào)解委員會只能接受法院的訴前委托調(diào)解，而排除了審前、審中委托調(diào)解的可能。但對于法院而言，在訴前階段，案件尚未立案，通常認為未進入訴訟程序，因而從法院角度講應(yīng)更側(cè)重于審前委托調(diào)解。于是我們看到了上海長寧區(qū)法院面臨的“囚徒”困境：在委托調(diào)解試點初期，由于更強調(diào)法院的主導性，司法性的審前委托調(diào)解獲得了較多的適用；隨著委托調(diào)解工作走向深入，被動員的社會調(diào)解資源新鮮感逐漸消逝、并且愈來愈關(guān)注其自身的利益實現(xiàn)的時候，獨立調(diào)解人反而變成了一股與法院討價還價的力量和勢力，法院與司法局所代表的獨立調(diào)解人之間就委托調(diào)解的主導權(quán)展開了一場博弈，博弈的結(jié)果將決定委托調(diào)解的性質(zhì)變遷和制度走向。相關(guān)資料顯示，在2006年之前，上海市長寧區(qū)法院委托調(diào)解的主要模式為審前委托調(diào)解，在2006年則轉(zhuǎn)變?yōu)樵V前委托調(diào)解，而從2007年起，又演變?yōu)閷徢拔姓{(diào)解，要求委托調(diào)解案件須由法院先立案再委托，經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后出具的法律文書上須簽署上海長寧區(qū)法院民一庭速裁組法官和書記員的姓名。[12]筆者認為，這種改變表明法院發(fā)出了進一步將委托調(diào)解司法化的信號。不過，法院對委托調(diào)解的解讀、定位畢竟與司法局所代表的獨立調(diào)解人的自身利益有所抵觸，因此，司法局及聯(lián)合調(diào)解委員會在解讀委托調(diào)解時，采用“自我膨脹法”，將法院委托后聯(lián)合調(diào)解委員會進行的人民調(diào)解解釋成一個邏輯自足的、獨立于法院的非司法ADR程序，把本來完整、統(tǒng)一的委托調(diào)解制度人為地分割開來，分段理解其性質(zhì)，于是出現(xiàn)了法院、司法局各取所需，對于同一個委托行為，分別作有利于己方解釋的現(xiàn)象。到了2007年初，上海高院與市司法局經(jīng)再次研究后形成的“人民調(diào)解工作聯(lián)席會議紀要”中進一步明確：“各法院‘人民調(diào)解窗口’經(jīng)委托調(diào)解成功后，出具人民調(diào)解協(xié)議書的，可以不再進人訴訟程序，也可以按撤訴方式處理；當事人要求法院出具調(diào)解書的，可以出具民事調(diào)解書，并在表述中對人民調(diào)解組織的工作成果給予確認。”,‘紀要”的出臺，相當程度上削弱甚至抵消了長寧區(qū)法院訴前委托改審前委托的意義，委托調(diào)解制度繼續(xù)在司法性與“去司法化”之間拉鋸、徘徊。
(2）審中委托調(diào)解與協(xié)助調(diào)解、法官調(diào)解的功能劃分
各地法院委托調(diào)解探索中的一個共同現(xiàn)象是，普遍地很少適用審中委托調(diào)解制度。[14]究其原因，筆者認為主要有三：一是審中委托調(diào)解與協(xié)助調(diào)解、法院自行調(diào)解在制度設(shè)計上存在著疊床架屋式的功能重疊現(xiàn)象；二是從訴訟經(jīng)濟和訴訟效率考慮，審中委托調(diào)解無疑要比協(xié)助調(diào)解、法院自行調(diào)解耗費更多的司法資源、程序更復雜、操作更為不便，因而往往不被法院選用；三是審中委托調(diào)解發(fā)生于法院開庭審理過程中，所處的訴訟階段與訴前委托、審前委托相比較為滯后，案件往往已進行過訴前委托或?qū)徢拔校{(diào)解不成的才進入開庭審理程序；而法院在施行委托調(diào)解時通常對委托調(diào)解的時限、次數(shù)等作出規(guī)范，并注意切實保障當事人的自愿性，以防止案件在立案階段積壓，避免少數(shù)人借此惡意拖延訴訟。在這種情況下，審中委托調(diào)解適用的幾率自然大大降低了。
三、委托調(diào)解啟動程序的自愿與強制
（一）委托調(diào)解的兩種啟動程序
《調(diào)解規(guī)定》第3條規(guī)定了啟動委托調(diào)解程序的一個要件，即“經(jīng)各方當事人同意”。所謂經(jīng)各方當事人同意，無非是指委托調(diào)解以當事人達成委托的合意為前提，理論上稱之為“自愿原則”。[15]從各地法院委托調(diào)解的操作規(guī)程看，普遍規(guī)定凡法院委托調(diào)解的案件，應(yīng)征得當事人同意，由當事人簽字認可，法院才能出具委托函。筆者認為，實踐中將自愿啟動方式強調(diào)到了極端，甚至將調(diào)解的合法性完全建立在自愿原則之上，似乎委托調(diào)解程序的啟動，惟有自愿一途。實際上這種理解并不準確。在最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（以下簡稱《簡易規(guī)定》）第14條中，明確規(guī)定了“先行調(diào)解”制度，這里的先行調(diào)解，其實就是前置性調(diào)解、強制性調(diào)解。換言之，對于“先行調(diào)解”的案件，可由法院依職權(quán)啟動調(diào)解程序，而無需當事人申請調(diào)解或達成調(diào)解的合意。因此，在我國現(xiàn)行法中，委托調(diào)解的啟動程序，乃是根據(jù)案件的性質(zhì)和類型的不同，分別采取了自愿啟動和強制啟動兩種啟動程序。
（二）委托調(diào)解的自愿性啟動模式
1．委托調(diào)解采用自愿性啟動模式的理由
除了《簡易規(guī)定》第14條列舉的實行強制調(diào)解的少數(shù)案件外，其他大量案件的委托調(diào)解均采用自愿性啟動模式。之所以如此，內(nèi)在的原因在于尊重當事人程序選擇權(quán)的需要。當事人享有的程序選擇權(quán)，首先是選擇解決糾紛方式的權(quán)利。在人民調(diào)解、仲裁和民事訴訟等多元化的糾紛解決方式中，究竟采取哪種方式，當事人有選擇的自由。委托調(diào)解的前提是當事人已經(jīng)向法院提起了訴訟，而提起訴訟則說明當事人選擇了訴訟這一救濟方式。不過，原告的這一選擇可能是在不了解不同糾紛解決機制的差異性的情況下作出的，并不一定真正符合其自身的利益，或者說并不一定是最佳的選擇，因此，法院可以在立案前通過向當事人發(fā)放訴前調(diào)解指南或者在開庭之前通過對當事人進行勸諭、引導等方式，促使當事人重新考慮其已作出的選擇。[16]此外，采用自愿性啟動模式也是出于現(xiàn)實的考量。由于我國的委托調(diào)解制度起步時間短，各地法院對聘請或選任的調(diào)解組織或調(diào)解員缺乏起碼的門檻準入和資格審查機制，因而調(diào)解員的素質(zhì)良莠不齊，加之目前沒有建立起配套的調(diào)解員名冊制度、回避制度等來約束調(diào)解人的行為或救濟當事人的權(quán)利，而且調(diào)解組織或調(diào)解員與當事人一方存在或多或少的聯(lián)系，其中立性、公正性往往受到質(zhì)疑，導致當事人缺乏對受托調(diào)解組織或調(diào)解員的信任，還有部分當事人出于保護個人隱私的目的，而可能拒絕法院將案件委托給其他人員或組織進行調(diào)解。
2．自愿性啟動的兩種類型：申請或合意
《調(diào)解規(guī)定》第3條第2款以當事人的同意作為啟動委托調(diào)解的條件，但在操作上仍然存在諸多模糊的問題，至少該規(guī)定沒有清晰地表明“誰同意”和“同意什么”，即同意的主體和內(nèi)容都需要進一步界定。關(guān)于同意的內(nèi)容，一般指當事人表達愿意由法院委托特定的調(diào)解組織進行調(diào)解的意思即可，并不要求當事人就擔任具體調(diào)解工作的調(diào)解員的組成達成一致意見，這是由我國目前沒有實施調(diào)解員名冊制度所決定的。至于同意的主體之不同，又形成了兩種不同的自愿啟動類型，即一方當事人申請啟動和雙方當事人合意啟動。
訴前委托調(diào)解是依一方當事人之申請啟動的。因為在法院立案前，糾紛尚未系屬于法院，也未向被告送達應(yīng)訴通知書，此時只要原告同意訴前委托調(diào)解，法院即不必征詢被告的意見，就可以把糾紛直接交給相關(guān)的調(diào)解組織調(diào)解，由調(diào)解組織通知被申請人出席調(diào)解會。而審前委托調(diào)解和審中委托調(diào)解，則必須經(jīng)由雙方當事人達成一致，即都同意法院將已經(jīng)受理的案件委托調(diào)解人進行調(diào)解。這是因為法院此際已經(jīng)受理案件并通知被告應(yīng)訴，被告已被卷入訴訟程序之中，成為訴訟當事人。在訴訟過程中法院把案件交給相關(guān)的調(diào)解組織調(diào)解，實際上改變了解決糾紛的方式，當然關(guān)涉到被告的程序利益和實體利益，影響了被告享有的程序選擇權(quán)的行使，所以應(yīng)當征求被告的意見，并須在取得被告同意之后才能將案件轉(zhuǎn)為司法性的非訴訟調(diào)解。
（三）委托調(diào)解的強制性啟動模式
1．審前和審中強制性調(diào)解。《簡易規(guī)定》第14條明確規(guī)定了應(yīng)當強制性調(diào)解的案件范圍，即除了根據(jù)案件性質(zhì)和當事人的實際情況不能調(diào)解或者顯然沒有調(diào)解必要的除外，法院在開庭審理時應(yīng)當先行調(diào)解的民事案件有以下六種：(1)婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；(2）勞務(wù)合同糾紛；(3)交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛；(4）宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；(5)合伙協(xié)議糾紛；(6)訴訟標的額較小的糾紛。
可以看出，《簡易規(guī)定》第14條確立的前置性調(diào)解或強制性調(diào)解發(fā)生于法院立案之后、審理過程中，操作上既可進行審前調(diào)解，也可進行審中調(diào)解；既可由法院自行調(diào)解，也可委托調(diào)解或協(xié)助調(diào)解。因此，第14條是當前我國法院推行審前和審中強制性委托調(diào)解的規(guī)則依據(jù)。另外，之所以將強制性委托調(diào)解的案件范圍限定為上述六種情形，是因為這些糾紛的當事人之間存在著特殊的身份或血緣等關(guān)系，其利益關(guān)系、情感和心理需求不同于其他案件，處理稍有不慎，容易誘使矛盾的激化，確實存在調(diào)解的必要和可能。
2．訴前強制性調(diào)解。目前有關(guān)訴前委托調(diào)解的主流觀點認為，訴前委托調(diào)解必須基于自愿，而不能強制，否則就會侵害當事人的裁判請求權(quán)。這種觀點源于實踐中對訴前委托調(diào)解的性質(zhì)定位。如前所述，多數(shù)法院在推行訴前委托調(diào)解時，背離了司法規(guī)律，把訴前委托調(diào)解設(shè)置成純粹的非司法性ADR,漠視當事人的訴權(quán)，在這種情況下，反對引入訴前強制性調(diào)解是非常正確的選擇。不過，筆者在前文中已經(jīng)指出，法院訴前委托調(diào)解的“去司法化”嘗試是沒有出路的，其結(jié)果必然導致訴前委托調(diào)解制度走向萎縮和消亡。因此，當務(wù)之急是確立司法性的訴前委托調(diào)解制度。有了這樣的性質(zhì)定位和制度安排之后，訴前強制調(diào)解的引入自然水到渠成。在這方面，德國和我國臺灣地區(qū)的民訴立法可以提供借鑒。
2000年1月1日，《德國民事訴訟法施行法》第15a條生效。它突破了以往德國民事訴訟制度改革的模式，增設(shè)了訴前強制調(diào)解制度，規(guī)定三類民事爭議在法院受理之前必須經(jīng)過州司法管理機構(gòu)設(shè)置或認可的調(diào)解機構(gòu)對爭議調(diào)解之后才被受理：(1)地方法院受理的低于1500德國馬克的財產(chǎn)爭議；(2）鄰地爭議，即《德國民法典》第910、911、923、906條、《德國民法施行法》第124條規(guī)定的爭議，涉及經(jīng)營活動的除外；(3)沒有經(jīng)過媒體、廣播報道的個人名譽損害。從立法意圖來講，立法者很明顯是把《德國民事訴訟法施行法》第15a條所管轄的三類民事爭議作為小案件對待，它們成了民事調(diào)解的試驗品。我國臺灣地區(qū)民訴法第403、577、587條則規(guī)定了十多種訴前強制調(diào)解的案件類型，涵蓋了鄰里家事糾紛、不動產(chǎn)租賃糾紛、不動產(chǎn)權(quán)益糾紛、地上權(quán)糾紛、勞動人事糾紛、交通事故糾紛、醫(yī)療事故糾紛、小額財產(chǎn)權(quán)益糾紛等，案件范圍遠遠超過了德國的規(guī)定。
在德國和我國臺灣地區(qū)，訴前強制調(diào)解的設(shè)置具有合法性和正當性，并沒有侵犯當事人的裁判請求權(quán)，根本原因就在于訴前強制調(diào)解被設(shè)計成司法性的ADR形式。主要表現(xiàn)是：（1)訴前強制調(diào)解法律關(guān)系存在于當事人與法院之間，而非當事人與調(diào)解人之間。換言之，調(diào)解申請須向法院提出，調(diào)解程序的啟動是由法院依職權(quán)進行的。(2）調(diào)解不成的，申請調(diào)解或移送調(diào)解的行為視為當事人的起訴，產(chǎn)生民訴法上起訴的效力。(3）調(diào)解期日由法官依職權(quán)確定。(4)調(diào)解人認為有必要責令當事人或法定人于調(diào)解日到場的，應(yīng)當報請法官到場命令；當事人無正當理由于調(diào)解日不到場的，由法院實施處罰。(5）對于調(diào)解的事件有利害關(guān)系的第三人，經(jīng)法院許可后，可以參加調(diào)解程序；法院也有權(quán)命令第三人參加調(diào)解。(6）為達成調(diào)解的目的，調(diào)解過程中需要采取財產(chǎn)保全措施或調(diào)查收集證據(jù)的，由當事人申請法院進行。(7）對于財產(chǎn)權(quán)爭議，法官有權(quán)依職權(quán)提出解決爭議的方案。(8)雙方當事人于調(diào)解日到場，而調(diào)解不成功的，法院可以根據(jù)一方當事人的申請，立即轉(zhuǎn)入開庭審理程序。可見，訴前強制調(diào)解本質(zhì)上仍然屬于法院行使司法權(quán)的一種替代形式，它同樣可以成為保護當事人裁判請求權(quán)的替代形式。訴前調(diào)解固然系通過非訟程序行使司法權(quán)，但其與法院行使司法權(quán)的訴訟程序之間是互聯(lián)互通的，在調(diào)解人指揮調(diào)解程序的背后，離不開法院司法權(quán)的支持和支撐。因此，訴前調(diào)解制度巧妙地回答了當事人的訴權(quán)何以能通過調(diào)解程序得到保護和實現(xiàn)的問題，完全可以拿來作為建構(gòu)我國司法ADR的范例。
四、委托調(diào)解的基本流程及其完善
（一）委托調(diào)解的基本流程
各地法院在委托調(diào)解的實踐中，逐步建章立制，初步形成了委托調(diào)解的程序流程。結(jié)合上海長寧區(qū)和浦東新區(qū)法院、江蘇省新沂市法院等的經(jīng)驗，委托調(diào)解的基本流程可以簡單小結(jié)如下：
訴前委托調(diào)解流程：起訴—登記—征求同意\依職權(quán)—選任調(diào)解人—移送起訴狀、登記材料、委托函—根據(jù)需要介入調(diào)解過程—調(diào)解成功制作調(diào)解書。
審前或?qū)徶形姓{(diào)解流程：起訴—立案—征求同意\依職權(quán)—選任調(diào)解人—中止訴訟—移送起訴狀、答辯狀、證據(jù)材料、委托函—根據(jù)需要介入調(diào)解過程—調(diào)解成功制作調(diào)解書。
目前的委托調(diào)解流程存在著以下問題：(1)訴前委托調(diào)解不成功時，調(diào)解程序如何妥當?shù)剞D(zhuǎn)為訴訟程序？(2）委托調(diào)解的次數(shù)有無限制？對于同一爭議來說，訴前委托調(diào)解、審前委托調(diào)解、審中委托調(diào)解能否先后適用？(3)當事人拒絕調(diào)解（如調(diào)解期日不到場）的，能否處罰？由誰（法院還是調(diào)解人）處罰？如何處罰？(4）調(diào)解協(xié)議的司法確認方式是否僅限于出具民事調(diào)解書？能否視不同情況分別采取不同的司法確認程序？
（二）完善委托調(diào)解程序的意見
針對目前委托調(diào)解程序存在的問題，筆者提出以下幾點完善的建議：
1．訴前調(diào)解程序與訴訟程序的銜接問題
訴前調(diào)解程序如何轉(zhuǎn)為訴訟程序，即訴前調(diào)解程序與訴訟程序的銜接問題，一直是我國“大調(diào)解”和訴調(diào)對接機制改革中未能很好解決的難題。通常的做法是訴前調(diào)解不成功時，由當事人再行向法院起訴，由法院按照民訴法的規(guī)定予以審查受理。這種做法易遭指責，至少在調(diào)解和訴訟程序之間并沒有真正做到所謂的“無縫對接”，相反，當事人由此卻增加了不少訟累，如當事人需要第二次向法院起訴、立案時間大大遲延等。筆者認為，在訴前委托調(diào)解制度司法化的前提下，訴前調(diào)解程序與訴訟程序可以采取以下銜接的路徑：(1)訴前調(diào)解不成，當事人仍然要求法院給一個“說法”的，法院委托調(diào)解的行為視為法院已經(jīng)受理案件，出具委托函的時間視為受理時間，原告無需第二次起訴，即可進入訴訟程序。(2）借鑒臺灣地區(qū)的立法例，當雙方當事人于調(diào)解日到場時，如果訴前調(diào)解不成的，法院可以根據(jù)一方當事人的申請，立即轉(zhuǎn)入開庭審理程序，雙方展開辯論。
2．委托調(diào)解的次數(shù)限制問題
筆者認為，委托調(diào)解、協(xié)助調(diào)解、法院自行調(diào)解之間不存在適用的先后順序和次數(shù)限制問題，法院完全可視具體情況選擇適用。就訴前、審前、審中委托調(diào)解而言，三種模式的適用也不存在相互排斥的關(guān)系和次數(shù)的限制問題。不能認為，對于同一爭議適用了訴前委托調(diào)解，就不能在立案后適用審前委托調(diào)解、審中委托調(diào)解；同樣道理，不能因為審前委托調(diào)解某一案件不成功，就否認在開庭審理中適用審中委托調(diào)解的可能。
3．當事人拒絕調(diào)解時的處罰問題
有人認為，一方當事人拒絕接受調(diào)解協(xié)議或者惡意阻撓調(diào)解成功，致使調(diào)解失敗，案件進入訴訟程序的，其通過法院判決獲得的利益少于或等于調(diào)解協(xié)議確定的利益時，法院應(yīng)判決其承擔對方當事人因該訴訟支付的訴訟費用及其他經(jīng)濟損失，此即所謂的“拒絕調(diào)解的懲戒機制”。[17]這種觀點實際上體現(xiàn)了以訴前調(diào)解為中心解決爭議的思想，懲戒措施無非是鼓勵當事人多適用訴前調(diào)解、促成訴前調(diào)解成功的激勵機制而已。這種觀點也許可以成為未來努力的方向。不過，在當前的形勢下，這種制度設(shè)計很容易刺激非理性的、大干快上的壓服式調(diào)解的抬頭，侵損作為調(diào)解正當性基石的當事人自治，甚至可能淪為壓迫一方當事人尤其是弱勢者的工具。畢竟當事人是具有完全行為能力和處分權(quán)的，是否達成調(diào)解協(xié)議只能取決于其自愿行為；當事人雙方或一方于調(diào)解期日不到場的，法官酌量情形，也可視為調(diào)解不成立。因此，調(diào)解成功與否，可能是一種事實狀態(tài)，也可能是一種法律上的擬制，故不能把調(diào)解不成的后果完全歸責于當事人。
4．調(diào)解協(xié)議的司法確認問題
由于司法ADR程序是具有司法外殼、ADR內(nèi)核的“三明治式司法”，調(diào)解人的法律素養(yǎng)和中立性缺乏有效的保障，無法在正當性和權(quán)威性上達到訴訟程序的高度，因此，法院在尊重委托調(diào)解效力的同時，更要對其加強審查和監(jiān)督，并通過嚴格的司法確認程序和救濟途徑來保障當事人的民事權(quán)利。
調(diào)解協(xié)議的司法確認，需要解決標準和程序兩個方面的問題。關(guān)于確認標準，筆者認為，法官對調(diào)解協(xié)議的審查標準與法官對案件作出裁判的標準應(yīng)當有所區(qū)別。司法確認時，法官對事實問題所負的責任只是審查是否存在明顯和重大事實錯誤，如果有證據(jù)表明確實存在違反當事人意志的強制（脅迫）、欺詐或顯失公平等情形，就足以成為調(diào)解協(xié)議無效或撤銷的法定理由。法官對法律問題的審查職責只限于《調(diào)解規(guī)定》第12條所列的4項禁止條件。關(guān)于調(diào)解協(xié)議的司法確認方式，《調(diào)解規(guī)定》重點明確了由法院出具民事調(diào)解書這一形式。筆者認為，調(diào)解協(xié)議的司法確認全部以制作調(diào)解書的方式來進行，可能會帶來巨大的法律風險。由于調(diào)解程序一般奉行不公開原則和保密原則，與調(diào)解事件有利害關(guān)系的第三人往往無從知悉爭議情況。如果雙方當事人惡意串通損害第三人利益，法院難以通過司法確認程序發(fā)現(xiàn)問題，根據(jù)《物權(quán)法》第28條的規(guī)定，因人民法院的法律文書（包括調(diào)解書）導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書生效時發(fā)生效力。據(jù)此，法院調(diào)解書不僅有既判力，還能夠直接引起物權(quán)變動的效果，對于與本案有利害關(guān)系、但又無從參與調(diào)解程序的第三人來說無異于一場災(zāi)難。因此，筆者建議在出具法院調(diào)解書之外，增加發(fā)出支付令、作出許可執(zhí)行裁定書這兩種賦予調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力而不賦予其既判力的程序作為法院司法確認的形式，以兼顧對當事人、利害關(guān)系人的權(quán)利保護。