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摘要：彝族傳統(tǒng)習(xí)慣法作為維系馬邊彝區(qū)社會(huì)重要的方式，當(dāng)前彝區(qū)離婚案件不斷增多，彝族傳統(tǒng)習(xí)慣法彝區(qū)子女的撫養(yǎng)權(quán)制度也出現(xiàn)諸多不適應(yīng)。本文從對彝族傳統(tǒng)習(xí)慣法離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)利和義務(wù)出發(fā)，結(jié)合時(shí)代背景和實(shí)際問題，就如何保障彝區(qū)未成年子女合法權(quán)益作幾點(diǎn)思考。

關(guān)鍵詞：離婚；子女；撫養(yǎng)義務(wù)

一、現(xiàn)行《婚姻法》撫養(yǎng)權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)與彝族習(xí)慣法的比較

（一）婚姻存續(xù)期間的子女撫養(yǎng)權(quán)和撫養(yǎng)義務(wù)

《中華人民共和國婚姻法》第21條規(guī)定父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)。張志京在《婚姻家庭法》中也提出婚姻家庭具有教育及生育繁殖、養(yǎng)老育幼的社會(huì)功能，父母有義務(wù)撫養(yǎng)未成年的子女。由此理解為我國《婚姻法》規(guī)定的子女的撫養(yǎng)義務(wù)是父母共同的，從撫養(yǎng)的責(zé)任大小、撫養(yǎng)的年限限制以及在未成年子女成長過程中對于子女的關(guān)心和關(guān)愛具有等同義務(wù)，對子女應(yīng)當(dāng)視為承擔(dān)同等的義務(wù)和教育。可見，存續(xù)婚姻的子女撫養(yǎng)權(quán)和撫養(yǎng)義務(wù)為夫妻共同共有義務(wù)。同時(shí)我國《婚姻法》第25條同樣也確定父母對非婚生子女的撫養(yǎng)義務(wù)與婚生子女的是同等的，無特殊的盡好非婚子女撫養(yǎng)義務(wù)和身心健康的成長，并對其生活困難予以幫助和解決，父母對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)也應(yīng)當(dāng)理解為共同共有義務(wù)。彝族傳統(tǒng)經(jīng)典《勒俄特依》中石爾俄特要去買父親,要去找父親的情形，窺探遠(yuǎn)古母系時(shí)代，母親是子女的撫養(yǎng)義務(wù)主體，或者子女的撫養(yǎng)應(yīng)當(dāng)是以妻為核心的。彝族教育文獻(xiàn)《瑪木特依》中也提到“（有父要養(yǎng)子、有母要養(yǎng)子）”，認(rèn)為父母對于子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。陳金金、巴且日伙在《涼山彝族習(xí)慣法田野調(diào)查報(bào)告》中提到“父母對子女有撫養(yǎng)、主持婚嫁的義務(wù)”。當(dāng)代四川彝區(qū)經(jīng)過涼山民主改革及國家《婚姻法》的制定后，基本上圍繞承擔(dān)同等子女撫養(yǎng)義務(wù)，可視為夫妻雙方對于子女的撫養(yǎng)義務(wù)應(yīng)當(dāng)也視為夫妻間具有同等的義務(wù)和教育。“夫負(fù)責(zé)賺錢教育，妻負(fù)責(zé)養(yǎng)家?guī)蕖痹隈R邊彝區(qū)普遍存在。當(dāng)代彝族夫妻在婚姻的存續(xù)期間對子女的撫養(yǎng)雖有分工，但依然為等同的教育責(zé)任和撫養(yǎng)義務(wù)。而當(dāng)代彝族習(xí)慣法中雖無收養(yǎng)等法律上相關(guān)的制度，但是對于侄子女、子孫的撫養(yǎng)義務(wù)，也不可漠視。在一個(gè)以家支制度維系和組織社會(huì)的彝區(qū)環(huán)境下，同家支血源較近的長輩對后輩也承擔(dān)著重要的撫養(yǎng)角色。在走訪調(diào)查馬邊彝區(qū)時(shí)，有一部分彝人對其兄弟姐妹或者子女的死亡后留下的子女承擔(dān)著這類角色，他們無法律意義上收養(yǎng)關(guān)系，也無法律上規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)，但是他們通過傳統(tǒng)習(xí)俗和習(xí)慣自覺的承擔(dān)撫養(yǎng)的義務(wù)，可稱其為家族撫養(yǎng)。在彝區(qū)的習(xí)慣法的司法實(shí)踐中也認(rèn)同這種撫養(yǎng)義務(wù)，是國家提出的“和諧社會(huì)”的縮影和模板，應(yīng)當(dāng)予以高度的認(rèn)同和支持。當(dāng)然，當(dāng)代彝族習(xí)慣法也承認(rèn)這種家族撫養(yǎng)義務(wù)。另外還存在喪夫上門的情形，其目的是為了防止家支財(cái)產(chǎn)外流，保障家族的子女健康長大，在歷史條件下，其也是撫養(yǎng)家族子女健康成長的重要途徑，正是“上門的目的是照顧侄兒、侄女和嫂子，同時(shí)也是維護(hù)這個(gè)家庭的存在”。

（二）婚姻終止后，即離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)和撫養(yǎng)義務(wù)

隨著時(shí)代的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)生活的豐富，對類似于馬邊的彝區(qū)的夫妻關(guān)系帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。原本牢固的夫妻關(guān)系在復(fù)雜社會(huì)的背景下趨復(fù)雜化。在女性維權(quán)意識不斷增強(qiáng)的背景下，夫妻離婚數(shù)量不斷增多，他帶來一系列如子女的撫養(yǎng)、有關(guān)債務(wù)債權(quán)請求和清償?shù)鹊姆珊蠊彩垢改冈诨橐龃胬m(xù)期間子女撫養(yǎng)的共同生活方式和夫妻財(cái)產(chǎn)共有模式發(fā)生了變化。離婚對子女的生活和身心成長帶來了極大傷害，要最大限度保障子女的利益最大化。離婚后父母子女間的關(guān)系在法律上發(fā)生何種變化，可從以下幾點(diǎn)討論：1.關(guān)于父母子女之間的身份關(guān)系我國現(xiàn)行《婚姻法》第36條規(guī)定離婚是夫妻間關(guān)系的解除，僅是一種身份關(guān)系的消失，不會(huì)影響父母和子女間基于出生的血緣事實(shí)而形成的身份關(guān)系，當(dāng)然除了擬制的身份關(guān)系。張志京在《婚姻家庭法》中也提到，基于出生事實(shí)而形成的父母子女關(guān)系，不能因父母的離婚而解除。這種因基于血緣事實(shí)而確定的法律關(guān)系通過法律手段予以強(qiáng)制性解除是不合理的。對于彝族傳統(tǒng)習(xí)慣法的離婚后父母子女的身份關(guān)系研究者也為少數(shù)。結(jié)合彝族傳統(tǒng)的離婚案例習(xí)慣和身份解除儀式的情況來看，彝族父母子女身份的解除，需要邀請家支中有威望的“蘇易”和兄弟來通過復(fù)雜的程序后才能將其“除名”。由此推敲傳統(tǒng)習(xí)慣法中父母子女的身份關(guān)系不會(huì)因?yàn)榉蚱揸P(guān)系的解除而發(fā)生變化，與我國現(xiàn)行《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定相差無幾。但是在具體的實(shí)踐過程中，因在離婚后子女撫養(yǎng)義務(wù)主體的不同下，子女對父母身份的認(rèn)同也有所下降。2.子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬、撫養(yǎng)義務(wù)婚姻關(guān)系解除，夫妻關(guān)系消亡后，子女的撫養(yǎng)義務(wù)也隨著夫妻身份關(guān)系的解除發(fā)生了一定的變化。張夢杰在結(jié)合我國現(xiàn)行《婚姻法》有關(guān)規(guī)定后提出離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題是以父母意愿，意思自治為主的。人民法院在審理離婚案件子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題時(shí)，也基于子女的最大化利益為原則，從離婚夫妻雙方的品德、經(jīng)濟(jì)能力、子女的意愿角度綜合考量后依法作出撫養(yǎng)權(quán)的歸屬判定。子女的撫養(yǎng)權(quán)和撫養(yǎng)義務(wù)也隨著夫妻間關(guān)系的解除而發(fā)生了變化，這種變化是可協(xié)商的，也可以判定的。協(xié)議和判定是撫養(yǎng)權(quán)歸屬變化的條件，撫養(yǎng)義務(wù)也因此發(fā)生了變化，結(jié)合我國現(xiàn)行《婚姻法》第37條規(guī)定，離婚后的撫養(yǎng)費(fèi)是根據(jù)實(shí)際可協(xié)商的，父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)仍存在，但是實(shí)行哪種撫養(yǎng)責(zé)任法律上并無直接規(guī)定，而結(jié)合法條和實(shí)際我們應(yīng)當(dāng)理解為撫養(yǎng)義務(wù)應(yīng)由共同共有義務(wù)變?yōu)榘捶莨灿辛x務(wù)。而彝族傳統(tǒng)習(xí)慣法中對于子女的撫養(yǎng)權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)與我國現(xiàn)行《婚姻法》中的相關(guān)規(guī)定和制度存在較大差異。首先，彝族習(xí)慣法中離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬為父親，陳金金、巴且日伙在《涼山彝族習(xí)慣法田野調(diào)查報(bào)告》對于離婚后有關(guān)子女撫養(yǎng)問題時(shí)提到，一般情況下，子女不管年齡大小、人數(shù)多少，都跟隨父親；但若子女太小，在哺乳期內(nèi)，可先由女方撫養(yǎng)至雙方議定的時(shí)間；此期間內(nèi)，由父親承擔(dān)子女的撫養(yǎng)費(fèi)。彝族“爾比”也講：“（猴子靠森林，彝人靠家支）。”再結(jié)合彝族父子聯(lián)名制的譜系，可以推敲彝族習(xí)慣法中關(guān)于離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬于父親，撫養(yǎng)義務(wù)由父親負(fù)責(zé)，我們可通過案例簡單分析：案例1：2001年11月模西某果與阿洛某沙在媒人的介紹和父母的同意下，以3700元的禮金成婚，2002年1月補(bǔ)領(lǐng)結(jié)婚證，2004年11月生育長女阿洛某香，2007年3月生育次子阿洛某佳。2011年8月因雙方感情不和而協(xié)議離婚，在協(xié)商過程中，并無談及子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)義務(wù)。離婚后女方由其父母兄弟帶回，其與阿洛某沙所生子女的撫養(yǎng)及相關(guān)費(fèi)用全由阿洛某沙承擔(dān)，模西某果僅在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間探望子女。案列2：2010年12月阿羅某加經(jīng)人介紹認(rèn)識，與吉克某甲同意結(jié)婚。2011年11月14日，阿羅某加、吉克某甲雙方在馬邊民政局辦理結(jié)婚登記。于2011年9月23日生育長女吉克某丙，2014年8月18日生育次子吉克某丁，2015年8月6日馬邊縣四川省馬邊彝族自治縣人民法院準(zhǔn)予阿羅某甲與吉克某甲離婚，并判決長女吉克某丙、次子吉克某丁跟隨告吉克某甲生活，由吉克某甲撫養(yǎng)；阿羅某甲給付長女吉克某丙200.00/月?lián)狃B(yǎng)費(fèi)直至吉克某丙18周歲時(shí)止，給付次子吉克某丁200.00/月?lián)狃B(yǎng)費(fèi)直至吉克某丁18周歲時(shí)止。筆者在后續(xù)的調(diào)查走訪該判決中，發(fā)現(xiàn)人民法院的判決并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)效力，雙方家屬均沒有遵照法院的判決執(zhí)行。在訪談民間的“德古”“蘇易”時(shí)，也表示出對該案判決的表示不理解。在第一則案例中，夫妻雙方的家屬僅在禮金的是否返還問題上產(chǎn)生意見，對于子女的撫養(yǎng)權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)，兩方的家屬均沒有出現(xiàn)分歧，父親表現(xiàn)出對于子女撫養(yǎng)權(quán)和撫養(yǎng)義務(wù)的當(dāng)然歸屬，女方家屬也默認(rèn)這種歸屬。在第二則案例中，人民法院判決被擱置，原因在對于子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)義務(wù)的出現(xiàn)法的競合。人民法院的判決的基于事實(shí)依據(jù)和全國性的法律，它規(guī)定離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)義務(wù)是子女父母雙方協(xié)議或者人民法院基于子女的意愿和考量等考量的判決。它是人民法院判決和執(zhí)行的理論來源和實(shí)踐支持。而彝區(qū)民眾的判決的基礎(chǔ)是彝區(qū)傳統(tǒng)的習(xí)慣“法”，雖然沒有基礎(chǔ)，但離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)義務(wù)歸于父親傳統(tǒng)根深蒂固于彝族民眾生活和生產(chǎn)之中。父母雙方及家屬認(rèn)定離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)義務(wù)歸于父親，母親對于離婚后的子女的撫養(yǎng)沒有權(quán)利，也沒有義務(wù)。

（三）關(guān)于離婚后母親對子女的探望權(quán)

前文中我們確定彝族習(xí)慣法關(guān)于對離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)義務(wù)由父親享有和承擔(dān)后，母親對于子女的探望權(quán)如何，一般均追求子女父親的意見后協(xié)商后確定，對于時(shí)間和探望的次數(shù)等都硬性規(guī)定。

二、關(guān)于彝族習(xí)慣法中離婚后父親未盡撫養(yǎng)義務(wù)的權(quán)利救濟(jì)

既然確定離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)義務(wù)歸父親所有，那么父親在撫養(yǎng)子女中沒有盡到撫養(yǎng)義務(wù)如何進(jìn)行救濟(jì)，彝族習(xí)慣法確定的一般有以下類型：

（一）爺奶叔伯的救濟(jì)

享有子女撫養(yǎng)權(quán)和負(fù)責(zé)履行自己撫養(yǎng)義務(wù)的父親因自身原因或者其他原因沒有履行好或者無力履行子女撫養(yǎng)的義務(wù)時(shí)，該孩子的爺奶叔伯商議該孩子的撫養(yǎng)問題。順序一般為爺奶叔伯。首先是該孩子的爺奶自覺站出主動(dòng)承擔(dān)孩子撫養(yǎng)的義務(wù)。其次該孩子的叔伯主動(dòng)挑起對該子女的撫養(yǎng)義務(wù)。

（二）母親的救濟(jì)

無特殊情況下，離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)義務(wù)由父親享有和承擔(dān)，但當(dāng)子女的父親及爺奶叔伯無力履行義務(wù)時(shí)，母親則在征集父母兄弟或再婚的丈夫的意見后，會(huì)對原子女履行子女的撫養(yǎng)權(quán)和撫養(yǎng)義務(wù)。

（三）家支的救濟(jì)

家支是彝區(qū)重要的以血緣關(guān)系為紐帶社會(huì)組織，家支內(nèi)部有互相幫助和互相保護(hù)的義務(wù)。在按照爺奶叔伯中無人撫養(yǎng)的情況，則由家支的頭人召集家支會(huì)議商議確定該子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)義務(wù)。

（四）其他力量的救濟(jì)

在國家提倡構(gòu)建和諧社會(huì)倡議下，以政府為代表的行政機(jī)關(guān)，不斷完善社會(huì)救助體系，對于特殊困難民眾可以適當(dāng)予以救濟(jì)，但是涉及撫養(yǎng)義務(wù)的法律效果案例極少。

三、結(jié)語

通過本文的分析，彝族習(xí)慣法中離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬于父親，撫養(yǎng)義務(wù)也由父親承擔(dān)，彝區(qū)基層法律在審理類似案件中，可以適當(dāng)參考本文的知識內(nèi)容，對人民法院審理案件、樹立法律權(quán)威有著積極的意義和作用。

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作者：阿克羅力