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一、關(guān)于與在先取得的合法權(quán)利相沖突的界定

強(qiáng)調(diào)“在先取得”是因?yàn)闄?quán)利沖突的本意在于避免在后取得的權(quán)利侵犯在先權(quán)利，而不考量在先權(quán)利的行使是否影響在后權(quán)利的利益，因此，在時(shí)間上，要求請(qǐng)求人主張的權(quán)利是“在先”權(quán)利。同時(shí)，鑒于專利申請(qǐng)一旦獲得授權(quán)自申請(qǐng)日開始受到保護(hù)（參見專利法第四十二條的規(guī)定），因此，所謂“在先取得”的日期應(yīng)當(dāng)至少早于涉案專利的申請(qǐng)日，否則不能構(gòu)成在先權(quán)利。強(qiáng)調(diào)“合法權(quán)利”是因?yàn)闀?huì)造成權(quán)利沖突的權(quán)利首先應(yīng)當(dāng)是有效的權(quán)利，如果在先權(quán)利在在后權(quán)利獲得保護(hù)之前就已失效，則不存在權(quán)利沖突的問題。因此，在有效性上，要求在先權(quán)利“至少”在涉案專利的申請(qǐng)日應(yīng)當(dāng)有效，由此，兩個(gè)權(quán)利因?yàn)楸Ｗo(hù)的時(shí)間段發(fā)生重疊才會(huì)有權(quán)利沖突的問題存在。關(guān)于“相沖突”，指南中對(duì)其的定義明確了三點(diǎn)要件：“未經(jīng)許可”；“使用了”在先權(quán)利的“客體”；專利權(quán)的“實(shí)施”“將會(huì)損害”在先權(quán)利人的合法利益。這里強(qiáng)調(diào)使用了在先權(quán)利的客體，表明構(gòu)成相沖突的前提之一是在先權(quán)利與在后專利權(quán)的保護(hù)客體之間必須存在交疊或重合；強(qiáng)調(diào)專利權(quán)的實(shí)施將會(huì)損害在先權(quán)利人的合法利益則是表明其構(gòu)成相沖突的要件必須要所述“實(shí)施的行為”存在侵犯他人在先權(quán)利的可能性，其中，所述“實(shí)施的行為”意指“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品”（參見專利法第十一條第二款的規(guī)定）。以簡(jiǎn)單例輔以理解即是：假設(shè)在先權(quán)利人以瓷瓶為主題創(chuàng)作了一篇文字作品，則其享有所述文字作品的著作權(quán)，若在后權(quán)利人以該瓷瓶獲得了一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利，則其對(duì)該瓷瓶產(chǎn)品享有專利權(quán)，鑒于著作權(quán)保護(hù)的是文字作品的表達(dá)，而專利權(quán)保護(hù)的是瓷瓶的外觀設(shè)計(jì)，二者客體不存在交疊，即便專利權(quán)人以生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口所述瓷瓶產(chǎn)品，其也不會(huì)侵害在先文字作品的著作權(quán)，因而所述著作權(quán)與專利權(quán)不構(gòu)成相沖突。由此可見，“相沖突”實(shí)質(zhì)上就是涉案專利對(duì)侵犯在先權(quán)利的可能性的原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否相沖突實(shí)際就是判斷涉案專利是否侵權(quán)，基于此也就能夠理解指南中對(duì)于與在先著作權(quán)相沖突的判斷標(biāo)準(zhǔn)為何與民事訴訟中著作權(quán)的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)一脈相承。

二、關(guān)于權(quán)利沖突案件的審查步驟

在上述理解的基礎(chǔ)上，筆者結(jié)合實(shí)踐中遇到的證據(jù)形式對(duì)主張?jiān)谙葯?quán)利是著作權(quán)的權(quán)利沖突類無效案件的審查思路進(jìn)行了梳理：首先，簡(jiǎn)單明確下這類案件的調(diào)查順序一般是：確認(rèn)主體資格，確認(rèn)著作權(quán)在先且合法有效，確認(rèn)與在先著作權(quán)接觸或存在接觸的可能性，進(jìn)行相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的比對(duì)。其中，對(duì)于主體資格：請(qǐng)求人主張是權(quán)利人的，需要出具權(quán)屬證明；請(qǐng)求人是利害關(guān)系人的，除權(quán)屬證明之外還需要舉證其作為利害關(guān)系人而具備主體資格的證據(jù)。對(duì)于著作權(quán)在先且合法有效：需要請(qǐng)求人舉證證明作品的創(chuàng)作完成時(shí)間、或者作品的公開時(shí)間早于涉案專利的申請(qǐng)日，且在涉案專利的申請(qǐng)日該著作權(quán)還處于有效狀態(tài)。對(duì)于接觸或接觸的可能性：請(qǐng)求人可以舉證在專利產(chǎn)品的申請(qǐng)日之前特定主體已經(jīng)由特定渠道了解到在先作品，也即證明“接觸”，也可以舉證所述作品因出版等方式已被廣泛傳播，處于相關(guān)公眾可知的狀態(tài)以證明存在接觸的可能性。對(duì)于相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的比對(duì)：這里首先要明確的是該比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)是按照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，基于作品意義上的相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的比對(duì)，不應(yīng)與專利法第二十三條第一款、第二款涉及的特征比對(duì)混為一談。著作權(quán)保護(hù)的是表達(dá)方式而不延及思想，在比對(duì)時(shí)，應(yīng)從專利產(chǎn)品中剝離出與作品相應(yīng)的表達(dá)，以與作品進(jìn)行比對(duì)，比較表現(xiàn)形式是否完全相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。

三、關(guān)于與著作權(quán)權(quán)利沖突的無效案件中的證據(jù)證明力

與著作權(quán)權(quán)利沖突的無效案件中的證據(jù)不同于一般專利無效案件，筆者認(rèn)為有必要對(duì)兩類證據(jù)的證明力進(jìn)行探討，鑒于若將其作為證據(jù)鏈的一部分進(jìn)行討論則情況過于復(fù)雜，這里僅假設(shè)這兩類證據(jù)分別作為單一證據(jù)來分析其證明力：

（一）著作權(quán)登記證書1、關(guān)于權(quán)利和權(quán)屬著作權(quán)登記證書基于國家版權(quán)局于1994年12月31日的《作品自愿登記試行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“試行辦法”）而產(chǎn)生，該辦法第一條規(guī)定：為維護(hù)作者或其他著作權(quán)人和作品使用者的合法權(quán)益，有助于解決因著作權(quán)歸屬造成的著作權(quán)糾紛，并為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)，特制定本辦法。可見，著作權(quán)登記制度的設(shè)立初衷首先在于證明權(quán)利的歸屬。同時(shí)，該辦法在第五條規(guī)定了“屬于以下情況之一的作品，作品登記機(jī)關(guān)不予登記：（1）不受著作權(quán)法保護(hù)的作品；”，在第六條規(guī)定了“有下列情況的，作品登記機(jī)關(guān)應(yīng)撤銷其登記：（1）登記后發(fā)現(xiàn)有本辦法第五條所規(guī)定的情況的；”由此可見，作品登記機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)登記的作品是否屬于著作權(quán)的保護(hù)客體具有核查的義務(wù)，對(duì)于登記之后發(fā)現(xiàn)不屬于著作權(quán)保護(hù)客體的作品具有撤銷登記的職責(zé)。基于此，在著作權(quán)登記證書無明顯瑕疵，也無反證足以推翻其真實(shí)性的情下，鑒于作品登記機(jī)關(guān)（按照試行辦法的規(guī)定應(yīng)為版權(quán)局）系公權(quán)力部門具有公信力，因而對(duì)于登記證書中載明的作品受著作權(quán)保護(hù)，權(quán)利人享有作品的合法權(quán)利這兩項(xiàng)內(nèi)容可予認(rèn)可。2、關(guān)于著作權(quán)登記證書上的時(shí)間著作權(quán)登記證書上通常載明兩個(gè)時(shí)間，一個(gè)是作品完成時(shí)間，一個(gè)是發(fā)證日期。對(duì)于發(fā)證日期早于涉案專利申請(qǐng)日的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其著作權(quán)在先取得。對(duì)于發(fā)證日期晚于涉案專利申請(qǐng)日而作品完成時(shí)間早于申請(qǐng)日的：根據(jù)試行辦法上的規(guī)定可知，版權(quán)局對(duì)于申請(qǐng)登記的作品的核查項(xiàng)目中并不包括對(duì)作品完成時(shí)間的核查，這就是說，證書上載明的作品完成時(shí)間是申請(qǐng)登記人聲稱的完成時(shí)間，該時(shí)間因包含主觀性在內(nèi)的多種原因而可能與作品實(shí)際完成時(shí)間存在出入，在無其他證據(jù)加以證明的情況下，僅以單方聲稱的時(shí)間不足以證明實(shí)際完成時(shí)間這一客觀事實(shí)。值得說明的是，在司法實(shí)踐中，有一派觀點(diǎn)是認(rèn)為，著作權(quán)登記手續(xù)過于簡(jiǎn)單，也無相關(guān)監(jiān)督機(jī)制，即便是非權(quán)利人也可以通過登記主張權(quán)屬，因此，當(dāng)事人如果主張權(quán)屬，在提供登記證書之外，還應(yīng)當(dāng)提交例如作品底稿、原件等其他證據(jù)，在登記證書是孤證的情況下對(duì)于當(dāng)事人關(guān)于權(quán)屬的主張通常不應(yīng)支持。對(duì)此，筆者理解：在司法實(shí)踐中不認(rèn)可單獨(dú)以著作權(quán)登記證書證明權(quán)屬的觀點(diǎn)有其合理性：從法律依據(jù)考慮，最高人民法院于2002年10月12日公布的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定：當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。試行辦法上述第一條的內(nèi)容中也明確了登記證書“為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)”。由此表明著作權(quán)登記證書在侵權(quán)判定中僅作為“初步證據(jù)”。從實(shí)踐中遇到的問題考慮，根據(jù)試行辦法第八條的規(guī)定，申請(qǐng)作品登記時(shí)要求申請(qǐng)人提供的表明權(quán)利歸屬的證明僅需要提供例如封面即版權(quán)頁的復(fù)印件、部分手稿的復(fù)印件及照片、樣本等，對(duì)原件、底稿等并無硬性要求，這表明版權(quán)局對(duì)于權(quán)屬問題的審查主要是基于申請(qǐng)人自身的版權(quán)登記意愿而作的形式核查，其對(duì)于權(quán)屬的判定并無明示的嚴(yán)格責(zé)任。而民事侵權(quán)案件中要求對(duì)權(quán)利人的合法權(quán)利予以保護(hù)，這里對(duì)于“主體”的要求更強(qiáng)于對(duì)“客體”的要求。舉例而言，在先作品經(jīng)創(chuàng)作完成后，與作者無關(guān)的民事主體通過特殊渠道獲得相關(guān)資料并進(jìn)行了著作權(quán)登記，法院若以該登記證書認(rèn)定權(quán)屬并作出了侵權(quán)成立的判決，則依照判決執(zhí)行的保護(hù)措施例如賠禮道歉、侵權(quán)損害賠償?shù)染稍撎嵩V的民事主體受益，真正的作者的權(quán)益卻收不到保護(hù)，這背離了保護(hù)作者的合法權(quán)利的初衷。因此，法院在侵權(quán)案件中對(duì)于著作權(quán)權(quán)屬的舉證責(zé)任要求更加嚴(yán)格并無不妥。那么，專利無效程序是否應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行呢？筆者認(rèn)為這要從不同程序的側(cè)重點(diǎn)不同這一角度來考慮。法院的上述嚴(yán)格舉證的要求主要體現(xiàn)在侵權(quán)程序中。而專利無效程序是行政確權(quán)程序，該程序設(shè)立的根本目的之一是將授權(quán)不當(dāng)?shù)膶＠鏌o效，以防止專利權(quán)的濫用、維護(hù)公眾利益，相較于上述侵權(quán)程序而言其對(duì)于“客體”的要求更強(qiáng)于“主體”。如果在先權(quán)利客觀存在且滿足前述接觸+實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)將在后專利權(quán)宣告無效。因?yàn)檫@種授權(quán)不當(dāng)?shù)臋?quán)利的存在會(huì)妨害在先權(quán)利人和社會(huì)公眾的合法利益。此時(shí)更加著重考慮的是專利權(quán)的存在與公眾利益的平衡之間的問題，至于權(quán)屬，可以試想，即便登記證書上的作者并非真正合法的作者，然而無效程序的結(jié)果是宣告在后的專利權(quán)無效，其對(duì)于著作權(quán)的實(shí)際擁有者并無任何利益損害。因此，無效程序中沒有必要要求在著作權(quán)權(quán)屬上實(shí)行嚴(yán)格舉證責(zé)任，在沒有反證的情況下，可以認(rèn)可請(qǐng)求人達(dá)到了初步舉證的要求。3、關(guān)于公開發(fā)表著作權(quán)登記證書不能單獨(dú)證明其上載明的作品已公開發(fā)表，這在最高人民法院第（2010）民申字第281號(hào)判決中已有定論。筆者同意這一觀點(diǎn)。一方面，從著作權(quán)登記制度的設(shè)立本意而言，其初衷即是為了明確權(quán)屬（參見試行辦法第一條的規(guī)定），而版權(quán)局對(duì)申請(qǐng)登記的作品的核查職能有限，其中并不涉及對(duì)作品是否公開發(fā)表進(jìn)行審查，因此，著作權(quán)登記證書本身的內(nèi)容不能證明作品是否公開發(fā)表。另一方面，盡管試行辦法第十二條中規(guī)定了“作品登記應(yīng)實(shí)行計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫管理，并對(duì)公眾開放”的內(nèi)容，但如281號(hào)判決中所述，其“對(duì)登記機(jī)構(gòu)能否向公證提供相關(guān)登記的作品未作規(guī)定”。通過實(shí)際登錄到中國版權(quán)保護(hù)中心的網(wǎng)站（）來看，其中支持通過著作權(quán)人、登記號(hào)、作品名稱等關(guān)鍵詞提交查詢申請(qǐng)，但可查詢到的項(xiàng)目也僅限于“登記條目查詢”、“登記基本信息查詢”、“登記概況查詢”，由其查詢項(xiàng)目并不能知曉作品的具體內(nèi)容，因此，該辦法第十二條所規(guī)定的開放內(nèi)容實(shí)際上應(yīng)該是著作權(quán)登記證書上類似于專利權(quán)中著錄項(xiàng)目信息的內(nèi)容，由此也不能證明作品本身已公開發(fā)表。

（二）外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告文本外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告文本（以下以“專利文獻(xiàn)”代稱）是專利審批部門認(rèn)為專利申請(qǐng)符合授權(quán)條件后，在授權(quán)公告時(shí)的文本文件，其包括表達(dá)產(chǎn)品外觀的各類視圖和載明著錄項(xiàng)目信息的文字內(nèi)容，意在在于令公眾能夠獲知被授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利的各項(xiàng)信息。由此可見，這種專利文獻(xiàn)的作用首先在于表達(dá)專利信息，如果以其來證明著作權(quán)的相關(guān)內(nèi)容則需要考慮以下幾方面的內(nèi)容：1、關(guān)于權(quán)利這里將對(duì)權(quán)利的考量放到第一點(diǎn)討論的原因是，專利文獻(xiàn)的內(nèi)容能夠證明專利權(quán)存在這毋庸置疑，但其上并不必然載有著作權(quán)所保護(hù)的作品，因此，在進(jìn)行后續(xù)地例如權(quán)屬、接觸的可能性、實(shí)質(zhì)性相似的比對(duì)之前，首先要判斷該證據(jù)中是否包含受保護(hù)的著作權(quán)客體，如果不能證明著作權(quán)成立，則主張權(quán)利沖突的基礎(chǔ)就不存在，無需再進(jìn)行后續(xù)判斷。因此，請(qǐng)求人若以專利文獻(xiàn)主張著作權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)明確其上哪些內(nèi)容屬于著作權(quán)保護(hù)的客體，也即明確哪些部分是其作品。可能的情況包括主張視圖中所示產(chǎn)品享有著作權(quán)，主張產(chǎn)品上所示圖案享有著作權(quán)等。而合議組在作出審查決定前則需要對(duì)請(qǐng)求人所主張的作品是否屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍重點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查并作出判斷。值得一提的是，上面分析的情況是基于專利文獻(xiàn)為中國專利的情況下作出的，對(duì)于以外國專利文獻(xiàn)主張著作權(quán)的，其情況更為復(fù)雜，筆者以幾種簡(jiǎn)單情況略作分析：2010年修訂的《著作權(quán)法》第二條第二款中規(guī)定“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)”。這里可以解讀出幾層與權(quán)利沖突案件審理有關(guān)的意思表達(dá)，第一，著作權(quán)保護(hù)實(shí)行國籍原則，即根據(jù)著作權(quán)主體的所在國國籍來確定給予著作權(quán)保護(hù)。由此，以外國專利文獻(xiàn)中的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)主張著作權(quán)時(shí)需要考慮不同國家對(duì)此是采用外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)還是著作權(quán)保護(hù)的不同模式的問題，例如，法國允許雙重保護(hù)，則以法國專利文獻(xiàn)主張著作權(quán)時(shí)，需要判斷其工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)是否屬于法國著作權(quán)保護(hù)的客體；意大利采取選擇保護(hù)模式，也即權(quán)利人的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)只能選擇一種保護(hù)，一旦選擇外觀設(shè)計(jì)保護(hù)并通過了注冊(cè)，著作權(quán)保護(hù)即告終止，因此，意大利的專利文獻(xiàn)不能主張著作權(quán)。第二，著作權(quán)保護(hù)實(shí)行互惠原則，即根據(jù)國與國所簽訂的協(xié)議或共同參加的國際條約來確定給予保護(hù)。換言之，如果著作權(quán)主體所屬國或其經(jīng)常居住地國與中國沒有簽訂協(xié)議或條約，則其作品在中國不受著作權(quán)法保護(hù)。因此，以外國專利文獻(xiàn)主張著作權(quán)時(shí)，若該國屬于上述未與中國簽訂相關(guān)協(xié)議或條約的，無論其著作權(quán)是否成立在中國均不受保護(hù)，也就是說該專利文獻(xiàn)不能證明在先著作權(quán)有效。當(dāng)然，在著作權(quán)法本條第四款還規(guī)定了對(duì)于未簽訂協(xié)議或條約國家的作品受保護(hù)的特殊情形，這里就不再詳細(xì)討論。2、關(guān)于主體資格和權(quán)屬若專利文獻(xiàn)中確已登載了受到著作權(quán)保護(hù)的作品，則下一步就是確定主體資格和權(quán)屬的問題。專利文獻(xiàn)上一般記載有兩個(gè)主體，一個(gè)是專利權(quán)人，一個(gè)是設(shè)計(jì)人，這里僅討論外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品同時(shí)受著作權(quán)保護(hù)的情況，也即構(gòu)成實(shí)用藝術(shù)作品的情況，在這一前提下，設(shè)計(jì)人通常應(yīng)為產(chǎn)品的作者。以此為基礎(chǔ)，以專利權(quán)人是法人的情況為例，由于專利權(quán)人和設(shè)計(jì)人不是同一主體，這就涉及到著作權(quán)權(quán)利歸屬的問題。以職務(wù)作品來說，除著作權(quán)法規(guī)定的特殊情形之外，一般認(rèn)定作品著作權(quán)歸作者所有（參見著作權(quán)法第十六條），這就是說，如果該專利文獻(xiàn)上載明的專利權(quán)人提出權(quán)利沖突的主張的話，其首先應(yīng)當(dāng)證明權(quán)屬，如果著作權(quán)歸作者也即專利文獻(xiàn)上載明的設(shè)計(jì)人所有的話則其只能主張作為利害關(guān)系人提起無效。以委托作品來說，著作權(quán)權(quán)屬通過合同約定，合同未作約定或未訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人（參見著作權(quán)法第十七條），由此，如果專利文獻(xiàn)上載明的專利權(quán)人提出權(quán)利沖突的主張的話，其作為委托作品的委托人同樣存在上面所述的關(guān)于權(quán)屬舉證責(zé)任的問題以及其以什么身份主張主體適格的問題。3、關(guān)于在先取得和公開發(fā)表關(guān)于這兩點(diǎn)的確立對(duì)于專利文獻(xiàn)而言比較簡(jiǎn)單，其依據(jù)的均是專利文獻(xiàn)上載明的授權(quán)公告日。如果該授權(quán)公告日早于在后專利權(quán)的申請(qǐng)日，則能夠證明著作權(quán)在先取得，同時(shí)，鑒于專利文獻(xiàn)公告之后即可通過多方途徑例如網(wǎng)絡(luò)等公共渠道搜索獲得，其自然處于公開發(fā)表狀態(tài)，由此，可以推定接觸的可能性成立。此外，對(duì)于實(shí)質(zhì)性相似的比對(duì)就目前筆者所遇到的證據(jù)形式而言并無太大差異，這里就不再細(xì)述。可以明確的一點(diǎn)就是如果在先著作權(quán)創(chuàng)作高度較高或者知名度較高的，在實(shí)質(zhì)性相似的比對(duì)中會(huì)對(duì)其更有利。

作者：楊加黎 單位：專利復(fù)審委員會(huì)外觀申訴處