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一、未成年人附條件不起訴制度概述

暫緩起訴的實踐最早源于日本。日本1880年的《治罪法》(相當(dāng)于刑事訴訟法)和1890年的《刑事訴訟法》并沒明確規(guī)定起訴法定主義。但學(xué)說上認(rèn)為這兩部法典采取了起訴法定主義，檢察官對符合追訴條件的刑事案件，沒有不起訴的余地。后在實踐中苦于監(jiān)獄關(guān)押犯人過多，經(jīng)費大幅增加，日本政府開始有意識鼓勵不起訴輕微犯罪。1922年日本《刑事訴訟法》首次確立了起訴便宜主義，檢察官可根據(jù)“犯罪人的性格、年齡和處境，以及犯罪的情節(jié)和犯罪后的情況”，決定是否提起公訴。后期暫緩起訴被有意識作為防止再犯的手段加以使用，對受到緩期起訴處分的人采取了“保護(hù)觀察”等“保護(hù)更生”的積極措施［1］。從暫緩起訴在日本的發(fā)展來看，暫緩起訴制度存續(xù)的正當(dāng)理由主要有兩個:第一，節(jié)約訴訟資源。暫緩起訴可降低進(jìn)入審判程序的人數(shù)、減少被關(guān)押的犯罪人數(shù)。第二，犯罪特殊預(yù)防。通過暫緩起訴的運用，可使被免于起訴的犯罪嫌疑人免于被貼標(biāo)簽，不會因被提起公訴而造成社會聲譽的下降，減少了其回歸社會的障礙。我國附條件不起訴制度肇始于刑事司法實踐。自改革開放以來，隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，工業(yè)化、城市化進(jìn)程中犯罪數(shù)量劇增的社會問題在我國日益凸顯，如何有效提高刑事司法效率成為亟待解決的難題。另一方面，未成年人犯罪激增，無論是未成年人犯罪總量，還是在全部刑事案件中所占比例，都呈上升趨勢。社會對未成年人犯罪問題的關(guān)注程度與日俱增，如何加強對未成年犯罪人司法保護(hù)，成為我國社會亟待解決的另一難題。“緩刑制度運行的良好社會效果和對未成年人、在校大學(xué)生非刑事化處理的成功做法為暫緩起訴制度提供了實踐基礎(chǔ)”［2］。上世紀(jì)90年代初，我國個別地區(qū)檢察機關(guān)開始了針對未成年人犯罪案件探索附條件不起訴制度。2005年黨中央提出了“寬嚴(yán)相濟”刑事政策，由于附條件不起訴制度很好地契合了“寬嚴(yán)相濟”刑事政策中以寬濟嚴(yán)、區(qū)別對待的理念，附條件不起訴制度在全國各地進(jìn)行了大規(guī)模的試點工作，各地檢察院紛紛制定相應(yīng)規(guī)定，積極探索附條件不起訴制度的改革。附條件不起訴的適用范圍，也從未成年人犯罪案件擴大至在校大學(xué)生、其他犯罪情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人。

我國此次修訂后《刑事訴訟法》限定了附條件不起訴制度的適用范圍，將其僅適用于未成年人刑事案件，而不能適用于成年人刑事案件，這一點是很有中國特色的。從世界范圍來看，關(guān)于附條件不起訴制度是否適用于未成年人刑事案件，在立法上主要有兩種模式:一種模式是附條件不起訴可適用但不限于未成年人犯罪案件，這以德國為代表。《德國刑事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定了附條件不起訴制度，但沒有特別規(guī)定是否適用于未成年人刑事案件。對于未成年人的不起訴制度由《未成年人法院法》作出特別規(guī)定。德國《未成年人法院法》第四十五條第二款規(guī)定，如果已采取了教育感化措施，或青少年犯罪行為人已在努力補償受害人的損失，且受害人認(rèn)為既不需要法官的參與也不需提起訴訟時，檢察官可不予追究。該條第三款規(guī)定，經(jīng)法官同意，可對青少年處以一定的責(zé)令或負(fù)擔(dān)，或當(dāng)被指控人供認(rèn)不諱時，可發(fā)出告誡。上述措施執(zhí)行完畢后，檢察官可免于追訴。上述規(guī)定有助于青少年重返社會，因為它規(guī)定可采取一定的教育感化措施而不必處以刑罰，且特別考慮初次犯罪和輕微犯罪行為。在德國刑事司法實踐中，青少年案件的不起訴率呈顯著上升趨勢，從1985年的25%上升到1997年近50%。［3］273

另一種模式是附條件不起訴不適用于未成年人犯罪案件，這以日本為代表。日本檢察官在成年人刑事案件中遵循“起訴便宜主義”，但在少年案件中遵循“起訴法定主義”。對于少年案件，警察機關(guān)根據(jù)偵查結(jié)果，認(rèn)為相當(dāng)于罰金刑以下刑罰的案件，全部移送家庭法院。相當(dāng)于禁錮以上刑罰的案件一律移送檢察官，檢察官認(rèn)為有犯罪嫌疑，一律移送家庭法院。對于少年犯罪的保護(hù)處分，由家庭法院審理后直接作出。家庭法院認(rèn)為應(yīng)予以刑事處分的，則將案件移送檢察官，這一過程稱為“反送”。檢察官對家庭法院“反送”回的少年案件，認(rèn)為具有足以提起公訴的犯罪嫌疑時，必須提起公訴，沒有自由裁量的余地。［4］我國修訂后《刑事訴訟法》將附條件不起訴制度僅適用于未成年人刑事案，這恐怕源于我國輕微行為的立法模式制約了附條件不起訴制度節(jié)約訴訟資源功能。在我國輕微行為的立法模式下［5］，犯罪與一般違法的區(qū)別主要是行為程度的不同，而不是行為類型的不同，從而將輕微行為通過立法途徑排除在犯罪之外。在這種立法模式下，我國裁量不起訴的適用比例極低，借由附條件不起訴制度來提高司法效率在我國存在瓶頸。在此背景下，附條件不起訴的特殊預(yù)防功能得以凸顯，未成年人由于其人格發(fā)展尚未成熟、可塑性強，具有適用附條件不起訴的先天優(yōu)勢。而附條件不起訴制度下教育矯治的保護(hù)性監(jiān)管措施，也有效地契合對未成年人保護(hù)的理念。因此，修訂后《刑事訴訟法》將附條件不起訴制度僅適用于未成年人刑事案件。

二、未成年人福利層面———未成年人健康成長是其最大人權(quán)

未成年人一方面承載著國家的未來與希望，另一方面相對于成年人而言，年齡小，身心發(fā)展尚未成熟，自我保護(hù)能力較差，社會經(jīng)驗欠缺，人格尚處于形成和完善之中。因此，責(zé)任給予未成年人特殊照顧，為其健康成長創(chuàng)造條件。從這個意義上說未成年人的健康成長就是未成年人的最大人權(quán)。不過，未成年人也可能實施盜竊、搶劫等嚴(yán)重危害社會的犯罪行為。如何正確處理未成年人犯罪問題，是對其適用與成年人相同的刑事司法程序及刑罰，還是給予特別保護(hù)?就成為擺在家庭、學(xué)校、社會面前共同的難題。此次對《刑事訴訟法》的修訂，在第五編“特殊程序”中專設(shè)“未成年人刑事案件訴訟程序”一章，體現(xiàn)了立法者意圖建立有別于普通刑事案件訴訟程序的未成年人刑事案件訴訟程序。但并未從根本上開創(chuàng)未成年人司法程序與刑事案件訴訟程序二元分立的局面，未成年人刑事案件訴訟程序僅依附于成年人刑事案件訴訟程序，是在某些具體制度上的修正。修訂后《刑事訴訟法》確立了未成年人刑事案件訴訟程序中“教育、感化、挽救”的六字方針和“教育為主、懲罰為輔”的八字原則。在此之前制定的《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》也規(guī)定了針對犯罪未成年人的上述六字方針和八字原則。上述兩部法律規(guī)定其立法目的“為了保護(hù)未成年人的身心健康”。而此次修訂后《刑事訴訟法》制定專門未成年人刑事案件訴訟程序，體現(xiàn)了對未成年人的保護(hù)，是“為了保護(hù)未成年人的身心健康”。從未成年人福利出發(fā)，未成年人案件的處理應(yīng)遵循以下原則:1．公開性。公開未成年人所犯錯誤，易使其自尊心受挫，不利于其健康成長。不公開處理則有利于將未成年人所犯錯誤從公眾的眼中抹去，減少其回歸社會的障礙。2．正式性。程序的正式性有助于實現(xiàn)法律的權(quán)威與尊嚴(yán)，但卻可能讓未成年人感到恐懼、緊張，未成年人幼小的心靈可能在正式程序的交叉詢問中被擊得遍體鱗傷。3．個別化處理。對于犯罪的未成年人需調(diào)查其背后的深層原因，根據(jù)未成年人個人情況，有針對性地給予適當(dāng)?shù)奶幱龃胧@就要求設(shè)置個別化的處理程序。4．迅速處理原則。迅速處理一方面有利于縮短未成年人在程序內(nèi)停留的時間，另一方面也有利于使未成年人意識到其承受的處遇措施與其犯罪行為之間的聯(lián)系，起到良好的教育作用。修正后《刑事訴訟法》規(guī)定的未成年人附條件不起訴制度，能很好地滿足上述1、2、4方面的要求。

首先，附條件不起訴避免了公開的、正式的刑事審判程序。檢察官接受從公安機關(guān)移送來的卷宗及相關(guān)證據(jù)后，通過對案件進(jìn)行書面審查后，對符合適用附條件不起訴的案件，在進(jìn)行相關(guān)的社會調(diào)查基礎(chǔ)上，征詢公安機關(guān)、被害人的意見后，可與未成年人進(jìn)行面對面的交談，或以其他非正式形式了解其是否認(rèn)罪、有無悔罪、是否同意適用附條件不起訴，之后，檢察官即可決定是否對未成年人適用附條件不起訴。

其次，通過附條件不起訴的適用，可避免未成年人進(jìn)入審判階段、執(zhí)行階段，縮短了案件的處理流程，縮短了未成人被采取強制措施的期限。關(guān)于第3個原則———個別化處理，可區(qū)分為形式上的個別處理與實質(zhì)上的個別處理。形式上的個別處理，僅僅在方式上確立分別關(guān)押、分別管理、分別教育，從外在形式上實現(xiàn)未成年人的個別處理。實質(zhì)上的個別處理，要求檢察官對未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行社會調(diào)查，在此基礎(chǔ)上有針對性地確定未成年人處遇措施。從未成年人福利出發(fā)，要求兼顧形式上個別處理與實質(zhì)上個別處理。附條件不起訴制度能夠從形式上滿足對未成年人犯罪案件的個別處理。要實現(xiàn)實質(zhì)上的個別處理，檢察官需依照修訂后《刑事訴訟法》第268條規(guī)定對未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行社會調(diào)查，在此基礎(chǔ)上確定對未成年人是否適用附條件不起訴、考驗期限、矯治和教育措施。

附條件不起訴適用的直接結(jié)果就是在滿足一定條件下未成年人將不被起訴，這使得犯罪未成年人被免于貼上犯罪者的標(biāo)簽，減少了回歸社會的障礙，也降低了再次犯罪的可能性。但從未成年人福利角度來看，未成年人犯罪特殊預(yù)防，僅是未成年人附條件不起訴的副產(chǎn)品，因為特殊預(yù)防是站在國家和社會的立場來考慮，而不是站在未成年人的利益來考慮的。從未成年人健康成長的角度，針對實施了犯罪行為的未成年人，不僅通過不起訴使其免于被貼上犯罪者的標(biāo)簽，更重要的是通過對未成年人的社會調(diào)查，查找出未成年人實施犯罪的深層原因，有針對性地開展心理輔導(dǎo)、思想品德教育、法制教育等教育矯治工作。這也決定了我國專門適用于未成年人刑事案件的附條件不起訴制度，與其他國家不適用于或不專門適用于未成年人案件的附條件不起訴制度，還是存在本質(zhì)差異的，這種差異體現(xiàn)在各自的價值定位不同。我國未成年人附條件不起訴制度是以保護(hù)未成年人身心健康成長、促進(jìn)未成年人福利為目的，而后者則注重實現(xiàn)附條件不起訴的案件分流、特殊預(yù)防功能。因此，接受矯治和教育構(gòu)成了我國未成年人附條件不起訴制度中監(jiān)督考察的重要內(nèi)容之一。我國未成年人附條件不起訴在程序上具有非公開性、非正式性、迅速處理性，實現(xiàn)了未成年人犯罪處理的非犯罪化、非刑罰化，注重針對未成年人犯罪的個別化處理，從未成年人身心健康成長的角度，有利于未成年人人權(quán)保障。

三、正當(dāng)程序?qū)用妗?dāng)程序缺失存在侵犯未成年人人權(quán)的風(fēng)險

世界上實施附條件不起訴制度的國家都不同程度地面臨該制度可能侵犯人權(quán)的詬病。在日本，即使暫緩起訴制度僅適用于成年人刑事案件，其學(xué)者也不得不承認(rèn)暫緩起訴制度“盡管在刑事政策上具有很大的效果，但也會出現(xiàn)侵害人權(quán)的危險”［6］。在德國，檢察官在不起訴案件中權(quán)力的擴張以及在刑事訴訟程序中自由裁量權(quán)的增多從一開始就受到批評。批評指向犯罪嫌疑人和被害人可能遭遇的不利境遇。被害人無法對檢察官作出的附條件不起訴案件施加有效影響。附條件不起訴會對犯罪嫌疑人產(chǎn)生影響，但其卻無權(quán)就不起訴決定提出上訴。雖然在附條件不起訴案件中，犯罪嫌疑人沒有義務(wù)接受所附加條件，但如果犯罪嫌疑人不接受這些條件，案件就會進(jìn)入審判程序，犯罪嫌疑人被施加了巨大的壓力。壓力源于不確定性所帶來的風(fēng)險:進(jìn)入正式的審判可能遭遇一個比檢察官所建議的條件更為不利的結(jié)果。［

在刑事訴訟活動中，代表國家行使公訴權(quán)的檢察機關(guān)欲通過追訴活動來實現(xiàn)對被追訴人的定罪量刑，強制性剝奪其財產(chǎn)、自由乃至生命等重大權(quán)益，以實現(xiàn)懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的目的。這種利益剝奪的強制性，要求決策過程須遵循正當(dāng)程序，否則就會增加權(quán)力濫用、侵害人權(quán)的危險。“人權(quán)保障是刑事訴訟法善惡標(biāo)尺，正是人權(quán)保障決定了任何發(fā)動的刑事訴訟活動與法律規(guī)定的正當(dāng)程序的區(qū)別，也正是人權(quán)保障直接反映出一個國家民主與法治的進(jìn)步水平。”［7］因此，刑事訴訟活動中利益剝奪的強制性要求遵循正當(dāng)程序以實現(xiàn)人權(quán)保障。未成年人附條件不起訴制度，雖然以保護(hù)未成年人身心健康成長為目的，但其內(nèi)部始終蘊含著強制的危險。在決定是否適用附條件不起訴時，刑罰是一把懸掛在犯罪嫌疑人頭上的利劍，在背后發(fā)揮著威懾作用。試想沒有刑罰———這種強制性不利后果為后盾，犯罪嫌疑人是不大可能心悅誠服(至少是表面的心悅誠服)地接受檢察官提出的替代性追訴措施。在附條件不起訴作出之后，犯罪嫌疑人需接受檢察機關(guān)的監(jiān)督考察，定期報告其活動、接受教育矯治，自由受到極大限制。因此，未成年人附條件不起訴制度背后存在的強制性因素決定了，如果缺乏正當(dāng)程序的保障則存在侵害未成年人人權(quán)的風(fēng)險。正當(dāng)程序包含兩項基本要求:1．任何人都不能成為自己案件的法官;2．法官在作出裁判時應(yīng)當(dāng)充分聽取雙方當(dāng)事人的意見［8］。以這兩項基本要求來審視未成年人附條件不起訴制度，該制度有悖正當(dāng)程序的基本要求。首先，檢察官制度的確立，是為了實現(xiàn)公訴與審判職能的分離，廢除糾問式訴訟下法官獨攬追訴、審判大權(quán)。未成年人賦予了檢察官廣泛的自由裁量權(quán)，承擔(dān)公訴職能的檢察官對未成年人案件享有附條件的最終裁斷權(quán)，在實質(zhì)上成為自己案件的法官。在決定對未成年人是否適用附條件不起訴前，承擔(dān)著對未成年人進(jìn)行社會調(diào)查的職能，在決定對未成年人適用附條件不起訴后，承擔(dān)著對未成年人監(jiān)督考察的職能。檢察官集追訴、社會調(diào)查、裁斷、執(zhí)行多重職能于一身，權(quán)力的過度膨脹存在侵犯人權(quán)之虞。其次，在未成年人刑事案件中，未成年人是承受強制性利益剝奪的一方，因此，應(yīng)賦予其表達(dá)自己觀點的權(quán)利。雖然我國未成年人附條件不起訴制度，賦予了未成年人在啟動附條件不起訴時的否決權(quán)。但未成年人在行使該權(quán)利時，會存在遭遇檢察官報復(fù)性追訴的憂慮，會被迫放棄對否決權(quán)的行使，該項權(quán)利在實際中運行效果會大打折扣。羅爾斯說過:“使我們?nèi)淌芤环N不正義只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才有可能。”［9］

從正當(dāng)程序的層面看，附條件不起訴制度下檢察官權(quán)力擴張存在侵害人權(quán)的風(fēng)險，是一種不正義。但是，如舍棄該制度，未成年人只能面臨被定罪量刑的結(jié)局，被貼上犯罪者的標(biāo)簽，背負(fù)這一標(biāo)簽，會令其通過合法途徑實現(xiàn)社會價值目標(biāo)的機會大大降低，而被迫選擇再次違法犯罪。因此，附條件不起訴制度中正當(dāng)程序缺失的不正義，可以避免更大的不正義，這才是附條件不起訴制度在不同國家得以確立的正當(dāng)化根基。但如果建立了區(qū)別于普通刑事訴訟程序的未成年人司法程序，附條件不起訴制度在未成年案件中的這種正當(dāng)化根基則會大為消減。未成年人司法程序的確立，一方面可在實體上實現(xiàn)對未成年人的保護(hù)優(yōu)先，另一方面也并不排斥吸收正當(dāng)程序的基本理念。我國現(xiàn)階段缺乏專門少年司法程序的立法，而從未成年人福利層面看，未成年人身心健康成長是未成年人的最大人權(quán)，因此未成年人附條件不起訴制度，在促進(jìn)未成年人福利方面所帶來的人權(quán)保障，要大于在正當(dāng)程序?qū)用嫔先藱?quán)的消減，這是我國未成年人附條件不起訴制度得以確立的正當(dāng)化根基。但從長遠(yuǎn)來看，這并不意味著該制度是最優(yōu)選擇，它僅僅是一個次優(yōu)選擇。因為在未成年人犯罪案件的處理中，未成年人福利與正當(dāng)程序并非不能兼容，以保護(hù)處分為處理結(jié)果的未成年人司法程序中可以注入正當(dāng)程序的基本理念。而從附條件不起訴的特殊預(yù)防功能來看，該制度的這一功能也不應(yīng)局限于未成年人刑事案件，完全可擴展至成年人犯罪案件。將附條件不起訴專門適用于未成年人刑事案件雖然可能帶來更大的收益，但也蘊含著較適用于成年人更大的侵犯人權(quán)的風(fēng)險。檢察官在決定是否適用附條件不起訴時，需以犯罪嫌疑人認(rèn)罪、悔罪為基礎(chǔ)，這要求犯罪嫌疑人對其認(rèn)罪行為的性質(zhì)及其法律后果有比較清晰、理智的認(rèn)識，但是未成年人身心發(fā)展尚未成熟，社會經(jīng)驗欠缺，對這一行為的性質(zhì)及其后果的認(rèn)識遠(yuǎn)不如成年人那么清晰、理智。

當(dāng)然，不能否認(rèn)未成年人附條件不起訴在我國未成年人司法制度發(fā)展中的積極意義。這一制度將可能成為開創(chuàng)我國成年人刑事案件訴訟程序與未成年人司法程序二元分立局面的前奏。以未成年人附條件不起訴制度為契機，將附條件不起訴制度的特殊預(yù)防功能擴展至成年人刑事案件，在未成年人司法中實現(xiàn)未成年人福利與正當(dāng)程序并重，這或許才是未成年人附條件不起訴制度在現(xiàn)階段所應(yīng)擔(dān)負(fù)的更為艱巨的雙重歷史使命。（本文作者：謝登科單位：吉林大學(xué)法學(xué)院）