一、“法吏”階層存在及其法律作用

法吏階層是伴隨君主專制不斷加強(qiáng)而壯大的。在武帝時期，隨國家機(jī)器加速運(yùn)轉(zhuǎn)，法吏變得更為活躍，此時出現(xiàn)了一大批“務(wù)在深文”的酷吏，“‘酷吏’也并不是僅僅‘殘酷’而已，他們多以明法著稱，以‘能’著稱，以‘文無害’著稱，并以此受到君主的格外賞識?！彼麄兊哪康木褪羌訌?qiáng)漢武帝時期的中央集權(quán)統(tǒng)治。漢武帝之時，土地兼并嚴(yán)重，增加的財富培養(yǎng)了一批豪富之人，其在經(jīng)濟(jì)與政治上控制了當(dāng)?shù)厣鐣?，這樣對中央集權(quán)政權(quán)造成了危害?！坝谑秦枋瓒窀?，役財驕溢，或至并兼豪黨之徒以武斷于鄉(xiāng)曲，宗室有土，公卿大夫以下爭于奢侈，室廬車服僭上之限。”因而，“宗室、大臣、富賈商人”這三種政治經(jīng)濟(jì)上有重要地位的人成為漢武帝加強(qiáng)君主專制所首要打擊的目標(biāo)，由此法吏作為皇帝意志的執(zhí)行者必然成為實現(xiàn)這個政治目標(biāo)的主要工具首先，以張湯為首的酷吏進(jìn)一步打擊諸侯力量，張湯親自參加了“治陳皇后蠱獄”，參加了“及治淮南、衡山、江都”反獄，并在審理過程中“深竟黨與”，“皆窮根本”。

其次，壓制各級大臣，整頓各級吏治，確立皇權(quán)的絕對尊嚴(yán)?！拔籼煜轮鑷L密實，然不軌愈起，其極也，上下相遁，至與不振。”各級官僚大臣相互包庇串通、陽奉陰違使皇帝意志不能很好貫徹下去。為了改變這種狀況，“張湯以峻文決理為廷尉，與是見知之法生，而廢格詛誹窮治之獄用矣?！保芭c是招進(jìn)張湯趙屬之屬，條定法令作見知故縱監(jiān)臨部主之法?！睆垖ｉT在立法上制定了見知故縱及監(jiān)臨部主之法，實踐中用廢格詛誹罪名懲罰異己力量。如張湯誅殺大司農(nóng)顏異就是以“異九卿，見令不便不如言而腹非，論死。”最后，經(jīng)濟(jì)上頒布法令嚴(yán)懲富商。一些富商豪強(qiáng)橫行鄉(xiāng)里，魚肉百姓，以致“二千石莫能治”，其與國爭利損害統(tǒng)治者經(jīng)濟(jì)利益。張湯承漢武帝旨，“籠天下鹽鐵，排富商大賈，出告緡令，豪強(qiáng)并兼之家，舞文巧以輔法?！薄八渭劝副匚栉那稍g。”通過法律來打擊商人，將鹽鐵專賣與朝廷，這一來也緩解了漢武帝由于對外用兵“用度不足”的經(jīng)濟(jì)財政壓力。綜上所述，張湯為代表的酷吏法吏階層其存在的基礎(chǔ)就是封建專制，存在的價值就是為了鞏固中央集權(quán)。

二、“法吏”與“士大夫”階層在法律文化形成中的碰撞與融合

（一）、法吏與士大夫在理論上的對立

漢武帝奉行雜霸思想，除了任用法吏之外，與法吏在思想與實踐迥異的階層“士大夫”也活躍在國家各項事務(wù)中。士大夫要求君主以仁治天下，以德禮教化導(dǎo)民。其代表董仲舒曰：“刑者不可任以治世，猶陰不可仁以成歲，為政而任刑，不順予天，故先王莫之肯也?！比畏ㄅc禮治爭論伴隨法吏與士大夫階層的斗爭一直貫穿于漢武帝時代。首先，儒家提倡“仁義治國”，在司法過程中就要“屈法從禮”。而法吏強(qiáng)調(diào)治國要“無愛”，“仁義不可以為治”，“君安能以愛持國”，“吏于民無愛”。法吏階層認(rèn)為“政治之直接目的效用為維持秩序而非推進(jìn)道德”。張湯在司法過程中，“深竟黨與，務(wù)在深文”，“緩深數(shù)之事，急縱出之誅”，以漢武帝意志為尊，沒有什么道德是非來約束自己。其次，士大夫追求的是“吏道、師道、父道”合為一體，要求本階層在執(zhí)行尊尊“吏道”之時還應(yīng)有師道，成為帝王師?！稇?zhàn)國策•燕策》中：“帝者與師處”，要求以道來抗“勢”，用師道來對抗制約君主的權(quán)威，要求在帝國行政體制上增加一個具有相對獨立性的規(guī)諫機(jī)制。而法吏在實踐中遵從法家倡導(dǎo)的“棄智而行”，禁止臣下自作主張?！俄n非子•飾邪》中有：“臣下飾子智能，則法禁不立矣，是妄意之道行”，“釋規(guī)而任巧，釋法而任智，惑亂之道也”，來看張湯，其“尊尊”就是一種無條件的棄智而尊，這對國家事務(wù)，法律執(zhí)行過程中嚴(yán)格公正都毫無益處，他只是君主會說話的工具而已。再次，法吏階層的工具化與士大夫提倡“君子不器”的對立?！墩撜Z•為政》曰：“君子不器”。何晏《集解》認(rèn)為：“器者各周其用，至于君子，無所不施”，儒家強(qiáng)調(diào)君子決不能僅僅是處理兵刑錢谷的工具，其應(yīng)是一種理性的象征，他代表著道義。而法吏在法家的功利思想中只處于一種工具地位，只不過是官僚機(jī)器上的齒輪與螺絲?！俄n非子•六反》：“君子之于民業(yè)，有難則用其死，安平則盡其力”，“主賣官爵，臣賣智力”，“臣盡死力以與君市，君垂爵祿以與臣市”，兩者之間是一種純利益關(guān)系。這種君臣之間道義上的淡漠只能產(chǎn)生“上好貪利，則下乘是而后豐，取刻與以無度與民”，下級官吏可利用權(quán)力從中毫無顧忌地獲取個人利益。這種功利主義只能使法吏對國家對民眾毫無責(zé)任感，只能使法吏將法律視為謀取個人私利的統(tǒng)治工具而已。

（二）、法吏、士大夫相互融合及分化

隨著禮治思想日益成為統(tǒng)治思想之下，法吏也開始逐步儒家化，司法過程也呈現(xiàn)出引經(jīng)決獄的特點?！笆菚r上方向文學(xué)，湯決大獄，欲傅古義，尸請博士弟子治〈尚書〉、〈春秋〉補(bǔ)廷尉史亭疑法”，在這里，甚至于張湯都必須調(diào)整自己來適應(yīng)禮治這一趨勢。在司法人員上，召入儒家弟子，使司法人員儒家化。司法過程中，引經(jīng)決獄，最后將以春秋等經(jīng)義為標(biāo)準(zhǔn)審斷的案件作為判例，賦予其永久的法律效力。這種分化趨勢在漢中期比較明顯，一部分法吏受儒家思想影響開始向儒吏發(fā)展，轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙嗳逡嗬簟钡氖看蠓颍涣硪徊糠址ɡ糁鸩匠蔀槭看蠓蛑乱粋€特別階層，既所謂“刀筆下吏”。正如馬端所言：“故終兩都之世，公卿多出胥吏，而儒雅賢之人，亦多借經(jīng)于吏以發(fā)身，元成以來至東漢流品漸分，儒漸鄙吏，故以孝廉補(bǔ)尚書郎令史而深以為恥，蓋亦習(xí)俗使然”。

摘要：首先，分析了中國傳統(tǒng)法文化的非邏輯特征；其次，探討了中國傳統(tǒng)法文化中的非邏輯特征對我國立法、司法以及法制現(xiàn)代化的影響，呼吁在法文化的比較研究中應(yīng)重視邏輯的作用。

關(guān)鍵詞：邏輯；法律文化；中西方法律文化

一、中國古代法律文化中的非邏輯特征

西方人習(xí)慣將法律稱為“政治技術(shù)”、“治理城邦的原則”，認(rèn)為法律是免除一切情欲影響的理智的體現(xiàn)，是有關(guān)公共幸福的合理安排，是理性的命令。這些都強(qiáng)調(diào)了法律的科學(xué)性，強(qiáng)調(diào)了理性和智慧是法律的本質(zhì)。如，亞里士多德就認(rèn)為，“凡是不憑感情因素治事的統(tǒng)治者總比感情用事的人們顯得較為優(yōu)良，法律恰恰是沒有感情的”。他認(rèn)為，法律是最優(yōu)秀的統(tǒng)治者。他還有一個有趣的比喻：法官理案就像醫(yī)師查醫(yī)書給病人開處方一樣。這給西方的法學(xué)開了一個好頭。此后，歷代法學(xué)家都強(qiáng)調(diào)法律的科學(xué)性，并以提高法律的科學(xué)性為己任，反對以情感因素擾亂法律的嚴(yán)格性。中國人則恰恰相反。他們強(qiáng)調(diào)法律的情感因素，強(qiáng)調(diào)立法和司法都應(yīng)當(dāng)合乎“人情”。我們常常將“情、理、法”三字放在一起，并列使用，似乎是強(qiáng)調(diào)它們同等重要。誠然，這三者對于人的生活是必不可少的。但是，從法律和社會公共領(lǐng)域的角度看，它們的排序應(yīng)當(dāng)是“理、法、情”，西方在處理三者關(guān)系時正是合乎這一次序。但是，中國人實際上是將“情”排在首位的。這在法律領(lǐng)域就表現(xiàn)為“情大于理，情大于法”。在立法方面，中國人特別強(qiáng)調(diào)合人情，順人心。如，《文子.上義》上說：法生于義，義生于眾適，眾適合于人心。晁錯也說：古圣王治天下，“其為法令也，合于人情而后行之?！?類似的論述在中國古代思想中可謂累見不鮮。那么，何謂“人心”，“人情”呢？顯然指的是大眾的道德心理傾向和心理需求。

為什么中國立法傳統(tǒng)中強(qiáng)調(diào)“情”的因素呢？這還要從中國法律傳統(tǒng)的儒家化說起。中華帝國的法律不是法家的法律，而是儒家的法律。傳統(tǒng)的中國法律在西漢以后逐漸為儒家倫理所控制，儒家倫理的精神和原則逐漸成為法律的基本原則，到隋唐終使中國法律完全倫理化。而儒家的法律認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)“情”而制定法律。對于儒家來說，由于法律包容了“情”，才使法律具有活力。按照儒家的觀點，考慮刑事案件中的“情”，就使得法律與禮制緊密而恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)合起來，而禮制在中國的家庭生活和社會生活中極為重要。法律考慮“情”的程度，也就是法律真正合法合符合正義的程度。“情”影響中國法文化之深可從中國古代現(xiàn)實的立法中看出一斑。中國古代立法時經(jīng)常通過改變刑罰的方式來考慮“情”。如，歷代的刑法典，包括《宋刑統(tǒng)》都確立了對某些特定犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)，但是這些處罰又可以根據(jù)“情”有所改變。強(qiáng)調(diào)立法要合乎情，這種影響根深蒂固，以至清末法學(xué)家沈家本在制定大清刑律時，為了照顧當(dāng)時的禮教派，不得不在新刑律中加入一些符合當(dāng)時的大眾道德心理傾向和心理需求的規(guī)定。如，在與“正當(dāng)防衛(wèi)”有關(guān)的規(guī)定中，加上了“卑幼對尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”。由此可見，“情”在人們心目中的影響之深，這種影響在今天仍然沒有消失?，F(xiàn)代的觀點普遍認(rèn)為，雖然立法不能不照顧到大眾的心理傾向和一般的社會習(xí)俗，但是如果一味地迎合大眾的心理需要，則必將有損于法律的科學(xué)性。在司法領(lǐng)域，中國古人更特別強(qiáng)調(diào)情感藝術(shù)，強(qiáng)調(diào)在千差萬別的具體案件中實現(xiàn)人情和大眾道德?！尔}鐵論.刑德》篇說：“法者，緣人情而設(shè)，非設(shè)罪以陷人也。”故“春秋之治獄，論心定罪，志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”。這里說的是司法的時候要充分的考察人情。荀子主張司法應(yīng)“法而議，職而通，無隱謀，無遺善，而百事無過”，也就是要求司法時不應(yīng)當(dāng)受僵化的法律條文所約束?！陡底?問政》也說司法要考慮人情，“刑罰不用情而下從者未之有也”。美國學(xué)者蘭德彰通過考察《宋統(tǒng)賦》及其注疏的一些章節(jié)得出這樣的結(jié)論，中國人在定罪時會援用“情”。如《刑統(tǒng)賦疏》中有這樣的論述：“古之制律，因字立法，緣情定罪，是以輕重得中”。“蓋情有萬殊，事有萬變，法豈能盡情、人之事哉？執(zhí)法之吏，知之雖不為難，而得之尤為難也。議刑之際，若能用故之法，續(xù)時之宜，量事之大小，推情之輕重，盡心而宜之，然后法無廢而失矣，事無失則刑不濫矣”。這是《刑統(tǒng)賦疏》結(jié)尾的一段話，它概述了法官必須具有的思想態(tài)度和必須堅持的價值觀念。下面的注疏對之進(jìn)行了進(jìn)一步的說明：“圣人制禮以分尊卑，制服以別親疏，因服之親疏以定刑之輕重，此立法之大意也。其有服輕而恩義深重，有勝于服者，茍犯于此，則罪不稱情也。凡此類者，又舍服而論恩義焉?！墒怯^之，以服制親疏定罪之輕重者，法之常；以恩義厚薄為罪之輕重者，法之變也”。

從上可以看出，在中國古代的司法過程中，“情”是判決案件的關(guān)鍵。所以，每一個法官應(yīng)當(dāng)努力，徹底了解每一樁案件中所涉及的“情”，并知道什么時候援引合適的原則，以達(dá)到正義的目的。綜上所述，中國古代無論是立法，還是司法都非常重視“情”的作用，這是中國法律傳統(tǒng)的特色。其實，強(qiáng)調(diào)“情”的作用也并沒有什么錯。問題的關(guān)鍵在于中國古代“情大于法”，往往為了照顧“情”而犧牲法的穩(wěn)定性和確定性，這是不恰當(dāng)?shù)摹＿@又涉及到下一個問題：情和“邏輯”是一種什么樣的關(guān)系？

“情”在漢語里是一個多義詞，它至少有四層含義：一是指情感，它是與邏輯相對的概念；二是道德意義上的情理；三是指情面，即鄉(xiāng)土社會中的人情和人際關(guān)系；四是與法律相對應(yīng)的事實，接近于“情節(jié)”一詞。從以上與“情”有關(guān)的含義可以看出，情是與邏輯相對立的。邏輯常常被認(rèn)為是理性的代名詞，邏輯即理性，理性即邏輯。而理性與情感是對立的，情感是主體的一個主觀感受，而邏輯是一種客觀的分析方法，因此，從這一含義上說，邏輯與情感也是對立的。情感具有很大的變動性，難以客觀評價，難以捉摸，因此強(qiáng)調(diào)在立法和司法中，重視“情”的作用，必將置法律于一種難以捉摸的境地。由于中國法律傳統(tǒng)過分強(qiáng)調(diào)情感，因此可以說中國法律傳統(tǒng)是排斥邏輯、排斥理性的，亦即，中國法律文化是非邏輯的。這種非邏輯特征表現(xiàn)在法律的每一方面。綜上所述，我們得出這樣的結(jié)論：西方的法文化中，邏輯占有重要的地位，邏輯是分析法律的重要工具，它對西方法律思想的完善和法典化都具有重要的作用。因此，西方的法文化也具有分析性的特點。由于分析的技術(shù)的缺乏，中國的法律哲學(xué)最終沒有從道德哲學(xué)中分離開來，因此，法律文化沒有獨立的精神。

二、邏輯的缺乏對中國古代法律文化的影響

一、儒家文化作為時代的主流文化，對古代法律的影響作用尤其深遠(yuǎn)。

儒學(xué)提倡人的道德修養(yǎng)要從內(nèi)而外地進(jìn)行，從“格物致知”到“修身齊家治國平天下”等繁多的科目上來總結(jié)，要進(jìn)行修身首先要革除內(nèi)心邪妄的物欲，在這個基礎(chǔ)上遷善，見賢思齊，而后才能進(jìn)行其他的修養(yǎng)，具體有：仁愛、寬厚，倡利益恭謙讓等等。

二、中國古代法律的特征及主要內(nèi)容———德禮法結(jié)合

中國古代法律相對于近代法律來說，始終不能稱為獨立的“法”，他完全依附于“禮”，實質(zhì)上是以“法”為載體，以“德”為內(nèi)容。法服務(wù)于德。古語“法家不別親疏，不分貴賤，一斷于法，則親親尊尊之思絕矣，可以行一時之計，而不可常用也。故曰：嚴(yán)而少思?！币约啊凹翱桃鉃橹?，則無教化。去仁愛，專任刑法而欲以政治，至于殘害至親，傷恩薄厚。”可見“法”并不能動搖封建社會的家庭倫理、身份等級的統(tǒng)治地位。道德倫理型的法律文化的基本內(nèi)容是家族倫理，因此國家政治以及法律生活都帶有家族的溫情色彩，家族的首長可以代替國家行使部分司法職能，換言之，法律賦予了家庭倫理上的不平等身份。倫理道德可以借助于“法”的形式來強(qiáng)制實施。中國古代法律以“德”為思想的核心。如古語“以德配天”、“明德慎行”以及“為政以德，一準(zhǔn)乎禮”等諸如此類以德為主的思想統(tǒng)治了中國司法。

以“三綱五?！睘榈浞?，中國古代傳統(tǒng)意義上的“德治”實際上是為統(tǒng)治者鞏固專制統(tǒng)治。將“禮”的等級差別規(guī)范轉(zhuǎn)化為倫理綱常，借“法”的形式對臣民進(jìn)行教化和統(tǒng)治，達(dá)到使臣民心悅誠服接受統(tǒng)治的目的。另一方面，道德生活是人性的最高體現(xiàn)，而家庭就是道德生活的主要場所，人們從家庭的倫理道德規(guī)范出發(fā)，在社會上進(jìn)行道德實踐，因此，社會和家庭的道德是完全相通的。法律對于身份制度的規(guī)定，已經(jīng)從根本上否定了利益關(guān)系的互利，僅僅只能對權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行片面規(guī)定，在身份制度下，人不能視為單獨的一個人，或者說，沒有單獨的功能和意義，也沒有獨立的價值和權(quán)利，只有有他身處的一個特定的團(tuán)體，成為這個團(tuán)體的成員，才能決定他具有的功能，盡著無條件的義務(wù)。這個團(tuán)體通常是家族團(tuán)體，為家族的利益要盡到的義務(wù)甚至沒有個人利益可言，為了服從家族的利益，“殺子孫”也是合法的。至于個人如果以國家生活為群體，則惟有盡忠，古語：“君讓臣死臣不敢不死，君讓臣三更死臣不敢五更亡”不是一個夸張的說法。

先秦時期的律法的主要內(nèi)容幾乎都是規(guī)定道德禮儀，在那個時代，甚至可以把“禮”與“法”等同起來。如“法之經(jīng)，禮與刑，君子以修百姓寧；明德慎罰，國家既治四海平”、“禮者，法之大分，天之綱紀(jì)也”等都屬于引禮入法的論據(jù)。執(zhí)行森嚴(yán)有序的社會身份制度是古代法律實施的一個最基本的任務(wù)。身份或者說是“名份”，不但指個人在家族上的地位，也指個人在社會上的身份。中國古代的“禮制”對于人的身份地位的規(guī)定非常嚴(yán)格，人與人在身份制度的規(guī)定下，以血緣關(guān)系和親情關(guān)系局限在一個狹小的圈子里，這個圈子把契約關(guān)系摒棄在外，把親情關(guān)系的人情味推崇為人際關(guān)系和法律中最具價值的東西。圈子里的人們彼此之間建立一種上下、尊卑有序的倫理道德模式。在這種倫理道德模式里，屬于“上”的一方則享盡特權(quán)，位于“下”方，則受盡屈辱，已經(jīng)由一切無條件的義務(wù)。在重罪中“大不敬”以及“不孝”等，都源于這方面的規(guī)定。這種身份制度下的親情關(guān)系顯然與現(xiàn)代推崇的平等互利的契約關(guān)系相違背。

三、中國古代法律實施起到的作用

（一）正面作用

一、“法吏”階層存在及其法律作用

法吏階層是伴隨君主專制不斷加強(qiáng)而壯大的。在武帝時期，隨國家機(jī)器加速運(yùn)轉(zhuǎn)，法吏變得更為活躍，此時出現(xiàn)了一大批“務(wù)在深文”的酷吏，“‘酷吏’也并不是僅僅‘殘酷’而已，他們多以明法著稱，以‘能’著稱，以‘文無害’著稱，并以此受到君主的格外賞識?！彼麄兊哪康木褪羌訌?qiáng)漢武帝時期的中央集權(quán)統(tǒng)治。漢武帝之時，土地兼并嚴(yán)重，增加的財富培養(yǎng)了一批豪富之人，其在經(jīng)濟(jì)與政治上控制了當(dāng)?shù)厣鐣?，這樣對中央集權(quán)政權(quán)造成了危害?！坝谑秦枋瓒窀?，役財驕溢，或至并兼豪黨之徒以武斷于鄉(xiāng)曲，宗室有土，公卿大夫以下爭于奢侈，室廬車服僭上之限?！币蚨白谑摇⒋蟪?、富賈商人”這三種政治經(jīng)濟(jì)上有重要地位的人成為漢武帝加強(qiáng)君主專制所首要打擊的目標(biāo)，由此法吏作為皇帝意志的執(zhí)行者必然成為實現(xiàn)這個政治目標(biāo)的主要工具首先，以張湯為首的酷吏進(jìn)一步打擊諸侯力量，張湯親自參加了“治陳皇后蠱獄”，參加了“及治淮南、衡山、江都”反獄，并在審理過程中“深竟黨與”，“皆窮根本”。

其次，壓制各級大臣，整頓各級吏治，確立皇權(quán)的絕對尊嚴(yán)?！拔籼煜轮鑷L密實，然不軌愈起，其極也，上下相遁，至與不振?！备骷壒倭糯蟪枷嗷グ哟?、陽奉陰違使皇帝意志不能很好貫徹下去。為了改變這種狀況，“張湯以峻文決理為廷尉，與是見知之法生，而廢格詛誹窮治之獄用矣?！?，“與是招進(jìn)張湯趙屬之屬，條定法令作見知故縱監(jiān)臨部主之法?！睆垖ｉT在立法上制定了見知故縱及監(jiān)臨部主之法，實踐中用廢格詛誹罪名懲罰異己力量。如張湯誅殺大司農(nóng)顏異就是以“異九卿，見令不便不如言而腹非，論死?！?/p>

最后，經(jīng)濟(jì)上頒布法令嚴(yán)懲富商。一些富商豪強(qiáng)橫行鄉(xiāng)里，魚肉百姓，以致“二千石莫能治”，其與國爭利損害統(tǒng)治者經(jīng)濟(jì)利益。張湯承漢武帝旨，“籠天下鹽鐵，排富商大賈，出告緡令，豪強(qiáng)并兼之家，舞文巧以輔法?！薄八渭劝副匚栉那稍g。”通過法律來打擊商人，將鹽鐵專賣與朝廷，這一來也緩解了漢武帝由于對外用兵“用度不足”的經(jīng)濟(jì)財政壓力。綜上所述，張湯為代表的酷吏法吏階層其存在的基礎(chǔ)就是封建專制，存在的價值就是為了鞏固中央集權(quán)。

二、“法吏”與“士大夫”階層在法律文化形成中的碰撞與融合

（一）、法吏與士大夫在理論上的對立

漢武帝奉行雜霸思想，除了任用法吏之外，與法吏在思想與實踐迥異的階層“士大夫”也活躍在國家各項事務(wù)中。士大夫要求君主以仁治天下，以德禮教化導(dǎo)民。其代表董仲舒曰：“刑者不可任以治世，猶陰不可仁以成歲，為政而任刑，不順予天，故先王莫之肯也?！比畏ㄅc禮治爭論伴隨法吏與士大夫階層的斗爭一直貫穿于漢武帝時代。首先，儒家提倡“仁義治國”，在司法過程中就要“屈法從禮”。而法吏強(qiáng)調(diào)治國要“無愛”，“仁義不可以為治”，“君安能以愛持國”，“吏于民無愛”。法吏階層認(rèn)為“政治之直接目的效用為維持秩序而非推進(jìn)道德”。張湯在司法過程中，“深竟黨與，務(wù)在深文”，“緩深數(shù)之事，急縱出之誅”，以漢武帝意志為尊，沒有什么道德是非來約束自己。

其次，士大夫追求的是“吏道、師道、父道”合為一體，要求本階層在執(zhí)行尊尊“吏道”之時還應(yīng)有師道，成為帝王師?！稇?zhàn)國策•燕策》中：“帝者與師處”，要求以道來抗“勢”，用師道來對抗制約君主的權(quán)威，要求在帝國行政體制上增加一個具有相對獨立性的規(guī)諫機(jī)制。而法吏在實踐中遵從法家倡導(dǎo)的“棄智而行”，禁止臣下自作主張?！俄n非子•飾邪》中有：“臣下飾子智能，則法禁不立矣，是妄意之道行”，“釋規(guī)而任巧，釋法而任智，惑亂之道也”，來看張湯，其“尊尊”就是一種無條件的棄智而尊，這對國家事務(wù)，法律執(zhí)行過程中嚴(yán)格公正都毫無益處，他只是君主會說話的工具而已。

摘要：

法治社會的前提和基礎(chǔ)的一個重要因素是法律文化的現(xiàn)代化。我國法律文化對于維護(hù)社會和政治穩(wěn)定來說發(fā)揮了比較積極的作用，但同時，儒家思想對法律文化現(xiàn)代化建設(shè)的消極影響也不可忽視。對古代法律文化儒家化的正確認(rèn)識有利于棄糟粕而吸收其精華，能提供一些有益思路給法治現(xiàn)代化模式之構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：

法律文化；儒家化；古代

作為四大文明古國之一，中國擁有悠久的歷史和燦爛的文化。中華文明產(chǎn)生于特殊的自然條件和歷史條件下，其是在獨特的文化邏輯與歷史規(guī)律之中獨立發(fā)展的，并從而形成了與眾不同的文明模式。

一、中國傳統(tǒng)法律文化具有輝煌的歷史

中國有著悠久的文明史，中國古代人民創(chuàng)造了先進(jìn)的文化。在我國傳統(tǒng)文化中，法律文化體系的法典化已經(jīng)達(dá)到了很高的成就。“根據(jù)現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)，中國的法典顯然是杰作，自成一格”。到了唐代，中國傳統(tǒng)法律文化的高峰，對周邊東亞國家有著深遠(yuǎn)的影響，形成了中國法律制度的特點。在近代，在列強(qiáng)堅船利炮的威脅下，中國被迫打開大門，在歐洲和美國面前，中國的法律制度失去了昔日的輝煌，淪為“野蠻”與“落后”的代稱。從清末的“維新”發(fā)肇，我國法律改革的參考規(guī)則是西方法律文化，傳統(tǒng)法律文化受到冷落，備受各界的批評和攻擊。但恰如馬克思所提出的，“不管是政治立法還是公眾立法，它只顯示和記錄經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求。因此，在法律問題上沒有真理，每一個國家都根據(jù)自己的傳統(tǒng)習(xí)慣制定法律制度”[1]。意識到這一點，將使我們能夠不妄自菲薄，從而汲取傳統(tǒng)法律文化的有益成分奮勇前行。傳統(tǒng)法律文化本身包含了許多的優(yōu)秀元素。中國傳統(tǒng)法律文化中存在的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法和判例法等并存的“混合法”；“無訟”的價值觀和“刑無等級”的理念；遵紀(jì)守法、司法保護(hù)兼容隱藏“人的學(xué)說”；“慎刑獄司法人道主義”，“實質(zhì)正義”、“集體主義”的司法法律的價值取向和“政治人”“親民”的政治道德觀、簡潔的法律語言，以及“為政在人”的人治觀、古代司法官員的人文素養(yǎng)及行政立法、監(jiān)管體系所構(gòu)建廉潔政府和歷史上的“變法”的經(jīng)驗等，這些都是符合現(xiàn)代法治的，經(jīng)過改造，可以服務(wù)于當(dāng)前的法治建設(shè)。

二、包含儒家色彩的傳統(tǒng)法律文化特點

一、我國古代法律文化的價值

法律價值就是法律對實踐中人以及人的活動產(chǎn)生的積極的、消極個各種影響以及促進(jìn)，而研究我國法律文化價值，就要明晰我國法律文化的發(fā)展過程以及相應(yīng)的具體價值體現(xiàn)，在幾千年的中華民族歷史長河中，我國法律文化對立法、司法以及執(zhí)法產(chǎn)生著極其重要的影響。我國古代法律價值，主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

首先，“義務(wù)本位”。在我國古代，在封建社會意識形態(tài)之下的人，是“皇權(quán)至上”之下的人，是“家族利益最大”之下的人，其必須堅持與遵循“臣以君為首，子以父為首”。如此文化之下的人，其權(quán)利往往被大量剝奪，甚至是全部削去，那么剩下的只有相對應(yīng)的義務(wù)，對皇帝的義務(wù)，對家族的義務(wù)，這種“義務(wù)本位”的產(chǎn)生，完全是封建“禮為法”的結(jié)果。

其次，“人情、天理與國法”。在我國古代，“人情”、“天理”與“國法”一樣作為司法裁判的準(zhǔn)則，調(diào)整人們行為規(guī)范的準(zhǔn)則呈現(xiàn)出了不同程度的“倫理化”，當(dāng)然此種倫理化的呈現(xiàn)，與我國古代的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)以及封建的宗法制度，還有儒家思想作為指導(dǎo)思想是有直接或間接關(guān)系的。最為突出的是這種倫理化在司法中演化為司法的人情化，具體表現(xiàn)在司法審判案件時按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實，分清是非;在司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德;不僅如此，司法者裁判案件時經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。④

第三，“皇權(quán)至上，君權(quán)神授”。我國古代治國者，皇帝也，還包括幾個享有極大權(quán)力的輔佐大臣，這些由一個人或者幾個人的意志來統(tǒng)治其他人群，而且其權(quán)力的授予是上天的安排(東漢董仲舒的“君權(quán)神授”思想)，是集權(quán)與專權(quán)的突出表現(xiàn)。當(dāng)然，人治亦是存在法律的，但是法律只是極少數(shù)人的法律，是統(tǒng)治其他人群的工具。我國古代所謂的法是無法與“權(quán)”相制衡的，權(quán)大于法，這是我國古代社會高度化集權(quán)的人治表現(xiàn)。

最后，“無訟息爭，息事寧人”。我國古代社會中的“無訟息爭”并不是真正地對訴訟輕視，不重視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，因為在我國古代“禮”是非常重要的，家族榮譽(yù)高過個人利益，如果訴訟失敗必將“無禮”，被別人所看輕，同時訴訟會更加加深當(dāng)事人雙方的仇怨，同時，我國古代的律師，即狀師，其了解法律，往往以此對當(dāng)事人進(jìn)行過分刁難，使當(dāng)事人的訴訟成本太高，就像電影《九品芝麻官》中的宋世杰，便突出反映了我國古代狀師的地位。當(dāng)然，原因不止如此，還包括我國地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明、小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)因素以及宗法文化與宗族組織制度和我國古代國家的和諧與穩(wěn)定。⑤

二、我國當(dāng)代法律文化將何去何從?

通過上文中對于我國古代法律文化價值的分析，不難發(fā)現(xiàn)我國古代法律文化雖然有其獨特與歷史長處，但是也存在法律文化的較大弊端，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)與社會主義體制下，我國法律文化將何去何從，這需要我們做出一定的審視。

一、我國古代法律文化的價值

法律價值就是法律對實踐中人以及人的活動產(chǎn)生的積極的、消極個各種影響以及促進(jìn)，而研究我國法律文化價值，就要明晰我國法律文化的發(fā)展過程以及相應(yīng)的具體價值體現(xiàn)，在幾千年的中華民族歷史長河中，我國法律文化對立法、司法以及執(zhí)法產(chǎn)生著極其重要的影響。我國古代法律價值，主要體現(xiàn)在以下幾個方面:首先，“義務(wù)本位”。在我國古代，在封建社會意識形態(tài)之下的人，是“皇權(quán)至上”之下的人，是“家族利益最大”之下的人，其必須堅持與遵循“臣以君為首，子以父為首”。如此文化之下的人，其權(quán)利往往被大量剝奪，甚至是全部削去，那么剩下的只有相對應(yīng)的義務(wù)，對皇帝的義務(wù)，對家族的義務(wù)，這種“義務(wù)本位”的產(chǎn)生，完全是封建“禮為法”的結(jié)果。

其次，“人情、天理與國法”。在我國古代，“人情”、“天理”與“國法”一樣作為司法裁判的準(zhǔn)則，調(diào)整人們行為規(guī)范的準(zhǔn)則呈現(xiàn)出了不同程度的“倫理化”，當(dāng)然此種倫理化的呈現(xiàn)，與我國古代的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)以及封建的宗法制度，還有儒家思想作為指導(dǎo)思想是有直接或間接關(guān)系的。最為突出的是這種倫理化在司法中演化為司法的人情化，具體表現(xiàn)在司法審判案件時按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實，分清是非;在司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德;不僅如此，司法者裁判案件時經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。

④第三，“皇權(quán)至上，君權(quán)神授”。我國古代治國者，皇帝也，還包括幾個享有極大權(quán)力的輔佐大臣，這些由一個人或者幾個人的意志來統(tǒng)治其他人群，而且其權(quán)力的授予是上天的安排(東漢董仲舒的“君權(quán)神授”思想)，是集權(quán)與專權(quán)的突出表現(xiàn)。當(dāng)然，人治亦是存在法律的，但是法律只是極少數(shù)人的法律，是統(tǒng)治其他人群的工具。我國古代所謂的法是無法與“權(quán)”相制衡的，權(quán)大于法，這是我國古代社會高度化集權(quán)的人治表現(xiàn)。

最后，“無訟息爭，息事寧人”。我國古代社會中的“無訟息爭”并不是真正地對訴訟輕視，不重視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，因為在我國古代“禮”是非常重要的，家族榮譽(yù)高過個人利益，如果訴訟失敗必將“無禮”，被別人所看輕，同時訴訟會更加加深當(dāng)事人雙方的仇怨，同時，我國古代的律師，即狀師，其了解法律，往往以此對當(dāng)事人進(jìn)行過分刁難，使當(dāng)事人的訴訟成本太高，就像電影《九品芝麻官》中的宋世杰，便突出反映了我國古代狀師的地位。當(dāng)然，原因不止如此，還包括我國地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明、小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)因素以及宗法文化與宗族組織制度和我國古代國家的和諧與穩(wěn)定。⑤

二、我國當(dāng)代法律文化將何去何從?

通過上文中對于我國古代法律文化價值的分析，不難發(fā)現(xiàn)我國古代法律文化雖然有其獨特與歷史長處，但是也存在法律文化的較大弊端，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)與社會主義體制下，我國法律文化將何去何從，這需要我們做出一定的審視。首先，法律文化必須法治化、理性化與正義化。我國古代的人治存在著較大的缺陷，在社會主義社會形態(tài)下的當(dāng)代，尤其改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，必須要堅持法治，最突出的體現(xiàn)就是依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的法治理念也被載入我國憲法，法治觀念被提到了更高的層次。而對于我國古代的“人情”，“天理”作為司法實踐的參照標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的變更，雖然在我國這個傳統(tǒng)的“情禮”大國，倫理道德不可能完全避免，但是在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)提出以后，行政、司法機(jī)關(guān)以及各個人群處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。我國古代的“息事寧人”法律文化的產(chǎn)生，隨著各種產(chǎn)生因素的變化，人們的法治觀念在不斷的提升，但是目前我國的法治觀念各個地區(qū)不一致，但是整體還較弱，應(yīng)當(dāng)大力提倡國民的法治意識，提升解決案件的正義性。

其次，不斷的提高民主性，以權(quán)利為本位。我國古代法律文化凸顯的不民主，過分集權(quán)，在當(dāng)代的社會主義中國，人民代表大會制度與政協(xié)會議制度很好的提高了國民民主性。同時，“以人為本”，“全心全意為人民服務(wù)”，“建設(shè)社會主義法治國家”的指導(dǎo)思想均顯示出了將人民權(quán)利作為其保護(hù)的對象，開始更多的保護(hù)權(quán)利，而不再是僅僅強(qiáng)調(diào)義務(wù)。越來越多的民事案件的出現(xiàn)，更加充分證明了這一點。

中國是世界四大文明古國之一，具有五千多年的文明。中國的法律文化自古有之，源遠(yuǎn)流長，博大精深。它不僅影響中華民族數(shù)千年，還走出國門，對亞洲周邊國家產(chǎn)生了深刻地影響，在世界法律文化史上占有重要地位。在當(dāng)代中國，建設(shè)有中國特色的社會主義法治國家，迫切需要對法律文化的借鑒與研究，來構(gòu)造我們的法治社會。我們不僅要借鑒與研究西方的一些法律文化，還要借鑒與研究我們祖先的遺產(chǎn)——中國傳統(tǒng)法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化是一座巨大的思想寶庫，對它的態(tài)度應(yīng)持一分為二的觀點，“取其精華，棄其糟粕”，把那些積極向上的東西融入到當(dāng)代中國法律文化中來，以實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，為建設(shè)社會主義法治國家服務(wù)。

一、中國傳統(tǒng)法律文化簡述

“中國法律文化的發(fā)祥期可以溯源到我國原始社會的堯舜禹時代。”③它歷經(jīng)數(shù)千年的發(fā)展，內(nèi)容博大精深，具有鮮明的中華民族的特色。法律調(diào)整社會關(guān)系的廣泛性決定了法律文化涉及范圍的廣泛性。要想系統(tǒng)地闡述中國傳統(tǒng)法律文化并非一篇文章所能涵蓋，更不是本文作者所能勝任的。因此，本文僅從中國傳統(tǒng)法律文化中擇其重點，加以論述。

（一）工具主義的法律文化

法律是什么？在中國古代社會，人們一直把法律看成是鎮(zhèn)壓老百姓的工具，而“法即刑”這一思想是促成這種觀念形成與加強(qiáng)的一個重要原因。因此，當(dāng)時的人們對法律產(chǎn)生了一種畏懼感，厭惡它，排斥它。每當(dāng)遇到糾紛與沖突時，古代百姓也不愿意用法律的武器來維護(hù)自己的權(quán)益。從社會整體上來說，“無訟”便成了一種最佳的社會狀態(tài)，而且，“無訟即德”。這樣的一種觀念使廣大老百姓不愿或不敢用法律來維護(hù)自身的權(quán)益，進(jìn)而導(dǎo)致中國古代社會權(quán)利意識的普遍淡薄。

（二）“德主刑輔”的法律文化

在中國古代社會，儒家的法律思想一直占據(jù)著統(tǒng)治地位?！白詽h武帝獨尊儒術(shù)以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’，‘明刑弼教’和‘出禮入刑’等原則下實行儒法合流的?！雹龠@種法律思想強(qiáng)調(diào)道德教化作用為主,法律強(qiáng)制為輔,主張“禮治”、“德治”、“人治”，從而輕視了法律的作用。正是受這種法律思想的影響，中國古代社會長期處于一種專制的狀態(tài)。

（三）“重義輕利”的法律文化