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第1篇

中圖分類號：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-5312（2014）15-0269-01

一、相互聯(lián)系

二者的聯(lián)系非常密切，對此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就象植物的外形和植物的聯(lián)系，動物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。”①具體而言， 民事訴訟法與實體法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）二者在內(nèi)容上往往相互交融，牽連難分

一方面，民事實體法中常常包含程序性規(guī)范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現(xiàn)民事主體實體權(quán)利義務(wù)的條款。而諸如法人、、訴訟時效等制度則很難由單個的法律部門規(guī)定完全，需要由民事訴訟法與實體法相互協(xié)調(diào)予以規(guī)定。

（二）民事實體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處

在目的方面，訴訟法上有私權(quán)保護(hù)說、維護(hù)司法秩序說等等，可無論是哪一種學(xué)說，實體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠實信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調(diào)整民事法律關(guān)系而服務(wù)。

（三）民事訴訟法與民事實體法相互為用

1.實體法對程序法：民事實體法為民事訴訟法提供裁判依據(jù)，脫離實體法，訴訟也將無法進(jìn)行，訴訟程序?qū)⒆優(yōu)橐患埧照劇?/p>

2.訴訟法對實體法：

（1）民事訴訟法為民事實體法提供了適用的程序，保障其實現(xiàn)，雖然，民事實體法的實現(xiàn)有多重解決方式，如和解、調(diào)節(jié)、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權(quán)威、最基本、最主要的途徑。

（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當(dāng)事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設(shè)計的公開審判、舉證、質(zhì)證、辯論、合議等一系列科學(xué)的程序制度，能為當(dāng)事人提供平等和充分陳述的機(jī)會，并尊重其處分權(quán)的行使。②

（3）為審判結(jié)果提供公信力。裁判結(jié)果本身是否公正又不可能有一個客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人往往是通過對訴訟程序過程的直接感受來評價裁判結(jié)果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權(quán)威，賦予裁判結(jié)果正當(dāng)性的重要根據(jù)。

（四）民事訴訟法具有補(bǔ)充、發(fā)展民事實體法內(nèi)容的功能

因為法律成文化的滯后性，大量新型的民事糾紛沒有相對應(yīng)的實體法，這種情況下，人民法院往往會依據(jù)法律原則以及法官的自由裁量權(quán)予以判決，這些新型的實體權(quán)利能夠被法院判決確定下來，從這個意義上說，民事訴訟可彌補(bǔ)實體法的不足。

二、相互獨立

（一）民訴法具有獨立的價值

民訴法的存在不僅僅是為實體法服務(wù)，其本身也具有自己的價值。實體法的規(guī)定都是出于公正，而訴訟法的立法目標(biāo)不僅要顧及實現(xiàn)實體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。

（二）適用觀念不同

民法的適用，有就具體的個案尋求妥當(dāng)解決的觀點傾向；而民訴法的性質(zhì)，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標(biāo)準(zhǔn)，原則上不再個案中作便宜行事的解釋。④有時候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個體的實體正義。

（三）民事訴訟當(dāng)事人與民事主體可以是分離的

在現(xiàn)代社會中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當(dāng)事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人之外，訴訟當(dāng)事人還包括當(dāng)事人的人及訴訟人等等。

（四）訴權(quán)與民事實體權(quán)利的分離

根據(jù)訴訟時效的規(guī)定，超過訴訟時效的當(dāng)事人雖然還擁有自然權(quán)利，但是已經(jīng)失去了勝訴權(quán)。可見只有在訴訟時效內(nèi)的實體權(quán)利才會得到訴訟法的保護(hù)。⑤

（五）用語上有差異

近代民訴法學(xué)從民法學(xué)中獨立出來以后，表達(dá)概念的用語有時會詞同意異，不能混為一談。如民法上“請求”、“連帶責(zé)任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標(biāo)的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結(jié)點的履行地時，奉行不同的標(biāo)準(zhǔn)；同時，為了強(qiáng)調(diào)民訴法的特殊性，有時也會出現(xiàn)異詞同意現(xiàn)象，如“民事權(quán)利能力”與“訴訟權(quán)利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時效”“”與“訴訟”等等。⑥

在社會與經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)下，民事訴訟法與民事實體法關(guān)系“并重論”得到越來越多人的認(rèn)可。他們的關(guān)系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進(jìn)民事法律的前進(jìn)與發(fā)展。

注釋：

①江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關(guān)系.

②江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關(guān)系.

③李歡.試論民事訴訟法和民事實體法的相互關(guān)系.中國商界，2008年第5期192頁.

④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第6頁.

第2篇

關(guān)鍵詞：民事訴訟法；實體法；關(guān)系

民事訴訟法與民事實體法分屬不同法律部門，二者既展現(xiàn)出一定個性，也表現(xiàn)出極強(qiáng)的聯(lián)系。本文中，筆者將從存在形式、規(guī)定內(nèi)容、價值取向、價值目標(biāo)、功能實現(xiàn)五個角度描述二者關(guān)系。

一、存在形式

從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實體法一般存在各自獨立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現(xiàn)一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規(guī)范構(gòu)成的民事實體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實體法中的某些規(guī)定，如《民法通則》中的訴訟時效制度、《侵權(quán)責(zé)任法》中舉證責(zé)任分配等，究其實質(zhì)，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實體法規(guī)范：民事訴訟法規(guī)定，在公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為無效。財產(chǎn)保全申請有錯誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。先予執(zhí)行申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。[1]

上述內(nèi)容交錯之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認(rèn)為，并非如此，民事程序制度與民事實體制度本身就相輔相成，互相補(bǔ)充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實體法規(guī)定完全納入實體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續(xù)、內(nèi)容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。

二、規(guī)定內(nèi)容

從規(guī)定內(nèi)容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關(guān)法院司法程序的法律；民商法是實體法，是規(guī)定和確認(rèn)民事權(quán)利和民事義務(wù)為主要內(nèi)容的法律。二者表現(xiàn)為手段與目的的關(guān)系，即民事訴訟法要以民事實體法為依托，民事實體法又需要民事訴訟法來保障。[2]

學(xué)者常依據(jù)程序與實體角度來論證訴訟法與實體法的學(xué)理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學(xué)者認(rèn)為：事實和法律是一輛車的兩個輪子，程序推動了兩者的發(fā)展，因此程序是帶動車輪的馬。[4]

關(guān)于二者的法理地位，筆者同意通說，認(rèn)為手段與目同等重要，另外，還認(rèn)為手段的作用應(yīng)該被賦予更大程度的關(guān)注。因為失敗的手段可能使結(jié)果徹底偏離預(yù)期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個存在欠缺的目的。現(xiàn)行程序制度中關(guān)于法官自由裁量的規(guī)定似乎可對上述論述進(jìn)行證明：法官可以運用自由裁量權(quán)（一種好的手段）來規(guī)避法律中有缺陷的條文或填補(bǔ)法律空白，以實現(xiàn)預(yù)期目的，即實體公正。

三、價值取向

民事訴訟法的基本原則“集中體現(xiàn)民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內(nèi)在規(guī)律，承載民事訴訟程序價值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實體法的基本原則發(fā)現(xiàn)：民事訴訟法與民事實體法有著相似的價值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調(diào)解民事糾紛、糾正相悖于民事實體法精神、目的的個案，可視作民事實體法的延伸：民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應(yīng)。

另外，民事訴訟實體法與民事訴訟法的部分基本也體現(xiàn)出較大差異，筆者認(rèn)為此差別實質(zhì)上是源于二者規(guī)定內(nèi)容有實體與程序之別，具體體現(xiàn)在：1、民事實體法無需所謂辯論原則、監(jiān)督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實信用原則在二者中的適用存在差異，民事實體法中，其重在補(bǔ)充法律漏洞，彌補(bǔ)成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴(yán)格性決定了誠信原則應(yīng)該改力求具體化。[6]

四、價值目標(biāo)

程序法與實體法在具有共同的價值目標(biāo)的同時，又具有各自的獨立價值。[7]過去學(xué)界有觀點認(rèn)為民事訴訟法的價值目的即其保障民事實體法的實施，即保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。但如今，民事訴訟法的另一價值，也是其獨立存在的價值――“程序正義”已得到普遍承認(rèn)。筆者認(rèn)為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價值。民事活動中的實質(zhì)正義主要體現(xiàn)在兩點：1.民事實體法按照正義的理念對民事權(quán)利民事義務(wù)進(jìn)行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個案進(jìn)行調(diào)整；然而，當(dāng)法院依法定程序、公開地對糾紛進(jìn)行審理，程序正義價值就開始獨立體現(xiàn)其魅力，這種魅力表現(xiàn)為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結(jié)果即使存在不公正之處，也較容易得到當(dāng)事人的理解和自覺接受。因此，當(dāng)實質(zhì)正義在現(xiàn)實生活中難以實現(xiàn)（這種情形并不少見，如因證據(jù)缺乏無法查明事實等），人們往往會轉(zhuǎn)而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨立價值。有學(xué)者將民事訴訟法的價值歸納為目的性價值（也稱內(nèi)在價值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價值（也稱外在價值，如實體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價值目標(biāo)，亦值得我們深思。

五、功能實現(xiàn)

從功能實現(xiàn)角度探究，二者能相互促進(jìn)，共同實現(xiàn)對公民民事權(quán)益保護(hù)、維護(hù)社會秩序的終極目標(biāo)。一方面，民事訴訟法是民事實體法內(nèi)在生命力的表現(xiàn)，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權(quán)威的方式，當(dāng)民事實體法規(guī)定的內(nèi)容沒有得到實施，民事訴訟法對其進(jìn)行個案糾正以保證民事實體法規(guī)定的有效落實，此觀點已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實體法規(guī)定為基礎(chǔ)，并且，筆者以為，在一定意義上民事實體法的一些規(guī)定也有助于民事訴訟的進(jìn)行：在事實難以查明或查明事實代價過大之時，立法者經(jīng)過各角度思量，進(jìn)行價值判斷、抉擇，使法院默認(rèn)一種“擬制的事實”（但同時亦規(guī)定有證據(jù)證明事實情況可作為例外，以保障實質(zhì)公正），避免法院耗費過多財力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關(guān)系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實的擬制規(guī)定等。此類規(guī)定能夠幫助法官在解決糾紛時更快地進(jìn)行“事實”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據(jù)上述兩點，我們發(fā)現(xiàn)，二者能夠相互促進(jìn)其功能的實現(xiàn)，共同實現(xiàn)保障主體民事權(quán)益、維護(hù)社會秩序的終極目的。

上述五個角度的論述，層層遞進(jìn)、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系特點：即在相互獨立，相互區(qū)別，體現(xiàn)出本身個性的基礎(chǔ)上又始終存在聯(lián)系，分享一定共性的同時共同在現(xiàn)代社會中發(fā)揮其保障權(quán)利、維護(hù)秩序之功能，有機(jī)依存，缺一不可。注釋：

[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學(xué)中的應(yīng)用――民事訴訟法與民事實體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2012年第二期

[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系――以消費者權(quán)益保護(hù)訴訟為考察對象》，《北方法學(xué)》第二卷總第七期

[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會2007年年會綜述》

[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第46頁

[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第56頁

[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁

[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁

參考文獻(xiàn)：

[1]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)2013年版。

第3篇

內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代社會中，民事訴訟法與民事實體法應(yīng)該是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體，它們?yōu)橹餐哪繕?biāo)——保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在訴訟中互相影響、互相銜接、互相作用。正是基于這種理念，本文以消費者權(quán)益保護(hù)訴訟為具體考察對象，試圖對消費者權(quán)益保護(hù)訴訟程序的具體構(gòu)建提出相關(guān)立法建議。

民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系是法學(xué)理論中一個經(jīng)久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨立學(xué)科大門的鑰匙，同時也決定著訴訟法的發(fā)展方向。這個命題在不同時代有不同的歷史含義，現(xiàn)代社會中，我們應(yīng)賦予它一種新的內(nèi)涵：民事訴訟法與民事實體法是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體，它們以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標(biāo)，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。基于這種理念，本文以消費者權(quán)益保護(hù)訴訟為具體考察對象，在分析消費者權(quán)益保護(hù)實體法的立法期待與訴訟程序運行障礙的基礎(chǔ)上，試圖對消費者權(quán)益保護(hù)訴訟程序的具體建構(gòu)提出相關(guān)立法建議，以求教同仁專家。

一、民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的宏觀考察

對民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的闡述從未有過一成不變的“標(biāo)準(zhǔn)答案”，它總是隨著時代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發(fā)展而不斷變更。從世界范圍看，它經(jīng)歷了“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[1]從古羅馬到法國《民事訴訟法典》和德國《民事訴訟法典》頒行這段漫長的時期內(nèi)，諸法合體是世界各國立法的共同特征，民事訴訟規(guī)則與民事實體規(guī)則被規(guī)定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規(guī)定在前三表，分別是傳喚、審理和執(zhí)行，實體權(quán)利規(guī)定于后九表。盡管在前古典時期和古典時期，羅馬法學(xué)者曾對訴的法律概念進(jìn)行過復(fù)雜而深奧的爭論，其中也包含著民事訴訟法與民事實體法分離的思想。但當(dāng)特奧菲盧斯（《學(xué)說匯纂》的匯編人）將義務(wù)視為訴訟之母時，我們不得不承認(rèn)這段時期的主導(dǎo)思想仍是將民事訴訟規(guī)則視為民事實體規(guī)則的實現(xiàn)工具。19世紀(jì)中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學(xué)術(shù)上最終確認(rèn)了請求權(quán)和訴權(quán)的分離，[2]并直接促進(jìn)了兩者在《德國民法典》和《德國民事訴訟法典》中的完全分離，相對于它們在法國民事立法中分離不徹底無疑是一大進(jìn)步。但這種分離的趨勢并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學(xué)者們?nèi)詮?qiáng)調(diào)實體權(quán)利在先，是創(chuàng)造者，訴權(quán)在后，是被創(chuàng)造者。“程序工具論”時代仍在繼續(xù)。

不過這種分離的理念和立法實踐為發(fā)現(xiàn)訴訟法的獨立價值提供了契機(jī)。封建社會中等級森嚴(yán)，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農(nóng)們?yōu)楦淖儾还默F(xiàn)狀而掀起革命，他們設(shè)計了一個理想的社會：人生而平等，人人都有同等的發(fā)展機(jī)會，人們可以通過自己的努力而改變命運。自由資本主義社會就是以這種理念為社會基礎(chǔ)，經(jīng)歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉(zhuǎn)變，形式上的平等被宣揚到極致。體現(xiàn)在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴(yán)密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當(dāng)事人擁有平等的攻擊防御機(jī)會，法官則處于被動、中立的地位。司法者只要根據(jù)正當(dāng)程序行使裁判權(quán)，即便最終結(jié)果在實體上不公正，也視為實現(xiàn)了實體上的正義。這種程序優(yōu)先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨立價值，因此大大促進(jìn)了訴訟法和訴訟理論的獨立與發(fā)展，在一定歷史時期，具有進(jìn)步的意義。但如果過于強(qiáng)調(diào)程序的獨立性，將訴訟法與實體法割裂開來，則會導(dǎo)致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺，演變?yōu)橐粓鲂问缴系谋硌荩V訟成敗的關(guān)鍵越來越取決于律師的優(yōu)劣，而不是實體權(quán)利的有無，很多弱勢群體的實體利益得不到切實保護(hù)，實質(zhì)正義面臨被虛置的危險。

20世紀(jì)中后期，西方國家紛紛進(jìn)入國家壟斷資本主義時期。社會呈現(xiàn)出嚴(yán)重的事實上的不平等狀態(tài)，類似身份的標(biāo)簽再次固定了人們的社會地位。一些群體相對于其他群體，無論是經(jīng)濟(jì)實力還是社會地位，均處于弱勢。若國家對他們僅給予和其他群體同等程度的保護(hù)，則無法真正維護(hù)他們的合法權(quán)益。因此，人們逐漸認(rèn)識到：企業(yè)不能只單純地追逐利潤最大化，還應(yīng)肩負(fù)一定的社會責(zé)任。過度強(qiáng)調(diào)形式上的平等只能加劇事實上的不平等，所以對實質(zhì)平等的保障也應(yīng)作為國家的義務(wù)之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會中的地位差距，所以對實質(zhì)正義的追求也應(yīng)成為司法的重要目標(biāo)。福利國家的建立和接近正義“三波”運動的掀起反映并促進(jìn)著這種觀念的變遷。體現(xiàn)在實體立法上則是出現(xiàn)了民法學(xué)界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢，有志之士呼吁“現(xiàn)代法律誠應(yīng)透過各個抽象的人格，而進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，又有社會之存在意義”。[4]現(xiàn)代各國民事法律開始突破抽象人格，身份關(guān)系成為構(gòu)建規(guī)范體系的重要考量對象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護(hù)各種弱勢群體：消費者群體、婦女群體、兒童群體、勞動者群體等。基于這種背景，民事實體法與民事訴訟法關(guān)系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續(xù)強(qiáng)調(diào)自己的獨立價值，依然我行我素地進(jìn)行普通程序的精密化設(shè)計，還是對民事實體法的發(fā)展作出敏銳回應(yīng)，與民事實體法共同反映社會理念的變遷，建立兩者有機(jī)統(tǒng)一的和諧關(guān)系？后者顯然成了兩者關(guān)系發(fā)展的必然要求。為了實現(xiàn)與民事實體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關(guān)注兩造當(dāng)事人的實力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國家一改法官在訴訟中過于消極、被動的做法，強(qiáng)調(diào)法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國家尤其是德國，也將釋明視為法官的一項義務(wù)。立法者和審判者不再只是關(guān)注權(quán)利在實體法上的有無，同時也關(guān)注實體權(quán)利的實現(xiàn)途徑，保護(hù)當(dāng)事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因為訴訟程序所要求花費的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費過多的、與訴訟標(biāo)的不符的時間、精力和費用，使人們的實體權(quán)利變得有名無實。“程序利益保護(hù)論乃被視為試圖指導(dǎo)民事訴訟法修正走向、實務(wù)運作的一項法理”。[5]突破單一訴訟程序構(gòu)造，針對不同類型的民事糾紛設(shè)置不同的訴訟程序是程序利益保護(hù)論的應(yīng)有之義，訴訟程序的類型化成為西方國家民事訴訟改革的共同趨勢。在一些雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)實力、社會地位相距懸殊的民事案件中，如消費者訴訟、環(huán)境保護(hù)訴訟、醫(yī)療訴訟等案件，民事訴訟程序?qū)θ鮿萑后w實行了傾斜性保護(hù)：改變管轄規(guī)則、增加訴訟形態(tài)、變更證明責(zé)任分配、減少訴訟費用等。這種趨勢體現(xiàn)了民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的變遷，兩者關(guān)系開始走向有機(jī)融合的新時代。

在中國，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續(xù)了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實現(xiàn)了訴訟法與實體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認(rèn)為實體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實現(xiàn)實體法的工具。直到20世紀(jì)80年代末、90年代初，大批從國外留學(xué)歸來的學(xué)者們帶回了西方先進(jìn)的法學(xué)思想，包括程序優(yōu)先的理念。有些學(xué)者提出，我國長久形成的“重實體，輕程序”觀念難以在短時間內(nèi)改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對程序價值的關(guān)注，進(jìn)而提高訴訟法的地位。“程序至上”、“訴訟法乃實體法之母”的呼聲曾一度占據(jù)了學(xué)界主流，對民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的討論進(jìn)入了暫時的“休眠期”。這種觀念的轉(zhuǎn)變促使人們開始重視訴訟程序的價值，民事訴訟法學(xué)的研究也因此蓬勃發(fā)展。但對訴訟程序獨立價值的過分強(qiáng)調(diào)，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負(fù)面影響。一些學(xué)者敏銳地意識到了這個問題，呼吁打破將各部門法、實體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學(xué)者認(rèn)為行政法應(yīng)當(dāng)包括行政訴訟法，行政訴訟法學(xué)專業(yè)委員會也于2006年納入行政法學(xué)研究會。“刑法學(xué)者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個重要的內(nèi)容則在于強(qiáng)調(diào)要把刑法與刑事訴訟法結(jié)合起來進(jìn)行研究”。[6]也有很多優(yōu)秀的民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)訴訟法的重要性，并指出由于我國民事立法總體上忽視程序機(jī)制，已經(jīng)帶來不良后果。這股力量已逐步發(fā)展為一種促進(jìn)各部門法相互溝通的可喜趨勢： 2006年12月，南京大學(xué)法學(xué)院組織召開了題為“公法與私法的對話”的學(xué)術(shù)研討會； 2007年4月，全國民事訴訟法年會也將主題設(shè)定為“民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系”。

從上述西方和我國民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡(luò)：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實體法為主到程序優(yōu)先再到程序法與實體法并重且相互銜接。審視這條發(fā)展脈絡(luò)的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的問題。從社會發(fā)展角度看，社會分工細(xì)化帶來立法分工細(xì)化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進(jìn)是必然趨勢。只有通過這個過程，不同法律部門自身的獨立價值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價值”。[7]學(xué)者們被貼上不同部門法的標(biāo)簽，依據(jù)各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學(xué)者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關(guān)聯(lián)。如果說這種“本位的偏執(zhí)”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時期有利于推動各部門法研究的縱深發(fā)展，具有進(jìn)步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協(xié)調(diào)發(fā)展和法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。對比我國民事實體法和民事訴訟法的研究現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，我國民事實體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國客觀實際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實體立法中。相反，我國民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學(xué)習(xí)外國先進(jìn)的程序設(shè)置。致力于吸收傳統(tǒng)、融入中國現(xiàn)實的實體法和熱衷于學(xué)習(xí)西方的程序法不可避免地出現(xiàn)了諸多裂痕。一個突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺，其中規(guī)定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態(tài)，更加全面地保護(hù)了合法權(quán)益。這是我國民事實體法向西方先進(jìn)理念學(xué)習(xí)并貼近民生的突出貢獻(xiàn)。可惜在我國現(xiàn)行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態(tài)的蹤影。民事訴訟法與民事實體法的脫節(jié)不僅使得大量的實體權(quán)益難以實現(xiàn)，也造成了在很長一段時間內(nèi)實體立法資源的巨大浪費。

那么，推動各部門立法包括民事訴訟法與民事實體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動我國法律體系協(xié)調(diào)發(fā)展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統(tǒng)治階級意志的集中反映。在社會主義中國，統(tǒng)治階級就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實體法都應(yīng)該也只能以體現(xiàn)廣大民眾的意志為立足點。然而許多立法并未深入民眾進(jìn)行調(diào)查，不了解中國的實際情況，造成了與中國實際脫節(jié)，也與其他立法難以銜接。從訴訟實踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的集中表現(xiàn)方式，是“實體法和程序法綜合作用的‘場’”。[9]在訴訟法與實體法的作用下，訴訟發(fā)揮著其應(yīng)有功能：將靜態(tài)的法轉(zhuǎn)化為動態(tài)的法，將紙面上的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實中的權(quán)利。可見，通過訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實體法聯(lián)系緊密：民事實體法進(jìn)行第一次權(quán)利義務(wù)分配，而民事訴訟法則規(guī)定在權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議時如何解決糾紛。民事實體法為訴訟提供了裁判基準(zhǔn)，民事訴訟法則為之提供了行為規(guī)則。所以，民事實體法要通過民事訴訟法設(shè)計的訴訟程序得以落實，雖然不是唯一的實現(xiàn)途徑，卻是最重要、影響最廣的實現(xiàn)途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實體法的實現(xiàn)提供程序保障：訴訟過程中，在民事實體法規(guī)定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實體法的立法精神，與民事實體法形成有機(jī)整體，權(quán)利就可以更好地實現(xiàn)。相反，如果民事訴訟程序設(shè)計不考慮實體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場，無法實現(xiàn)實體法價值；即便再完美的實體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權(quán)利落實到現(xiàn)實生活。由此可見，對于民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發(fā)現(xiàn)程序的獨立價值，又要防止片面強(qiáng)調(diào)程序價值而人為割裂兩者的天然聯(lián)系。它們的關(guān)系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體，以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標(biāo)，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業(yè)的視角出發(fā)，民事訴訟立法者應(yīng)該熟知實體法律，敏銳把握實體法發(fā)展趨勢，與實體法共同反映民眾意志、時代潮流，訴訟程序的構(gòu)建必須適應(yīng)具體案件類型的特點，貫徹民事實體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進(jìn)而在訴訟中使兩者形成良性互動、綜合作用的“場”，實現(xiàn)公正與效率、程序正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一，從而構(gòu)建和諧的社會主義法律體系和良好的法治秩序。

在我國，消費者權(quán)益保護(hù)問題可以說是與每個社會成員的日常生活息息相關(guān)且在現(xiàn)代社會頗受關(guān)注的問題。1993年《消費者權(quán)益保護(hù)法》的實行更是掀起了我國消費者權(quán)益保護(hù)的。但由于民事訴訟法與實體法缺乏有機(jī)結(jié)合造成了諸多消費者權(quán)益仍停留在紙面，消費者權(quán)益保護(hù)法的立法期待難以實現(xiàn)，這可以說是我國現(xiàn)行民事實體法與民事訴訟法領(lǐng)域的一個普遍存在的問題。基于此，我們選取消費者保護(hù)訴訟為微觀考察對象，進(jìn)一步深入闡述民事訴訟法與民事實體法的內(nèi)在關(guān)系。

二、消費者權(quán)益保護(hù)的立法期待與訴訟程序運行障礙

消費者權(quán)益保護(hù)法的產(chǎn)生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，消費者和經(jīng)營者的實力出現(xiàn)了嚴(yán)重失衡，超大型的壟斷企業(yè)開始操控社會各個行業(yè)，消費者則淪為“經(jīng)濟(jì)上的弱者”，真正平等自由的市場活動越來越少，此時急需形成一股足以與壟斷企業(yè)相制衡的強(qiáng)大力量以恢復(fù)市場的相對平衡，“社會本位”理念則應(yīng)運而生，法社會學(xué)的思潮也隨之興起，國家機(jī)器充當(dāng)了這股強(qiáng)大的制衡力量，而法律又成了國家最重要的調(diào)控手段之一。

如果說生產(chǎn)力的發(fā)展是現(xiàn)代消費者權(quán)益保護(hù)法產(chǎn)生的深層內(nèi)在動因，那么近代波瀾壯闊的消費者權(quán)益保護(hù)運動就是消費者權(quán)益保護(hù)立法產(chǎn)生的直接原因。消費者權(quán)益保護(hù)運動興起于美國，隨后擴(kuò)散至全世界。1898年，美國全國消費者同盟成立，掀起了以爭取潔凈食品和藥品為目標(biāo)的消費者運動。此后，消費者權(quán)益保護(hù)運動涉及的領(lǐng)域由一般消費品向高級消費品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業(yè)的領(lǐng)域。二戰(zhàn)后，專門的消費者權(quán)益保護(hù)組織在一些發(fā)達(dá)國家相繼出現(xiàn)。在消費者權(quán)益保護(hù)運動中，人們提出了對消費者進(jìn)行特殊保護(hù)的“消費者主義”、[10]消費者權(quán)益等思想。1962年3月15日，美國總統(tǒng)肯尼迪向國會上交了《保護(hù)消費者利益的總統(tǒng)特別命令》，提出著名的五項消費者基本權(quán)利。這個論述被認(rèn)為是消費者權(quán)益保護(hù)史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國際消費者權(quán)益保護(hù)日”。在這股國際浪潮下，很多國家的民事法律發(fā)生了重大改變，一些在自由資本主義時期建立的民事法律基本原則開始松動。在物權(quán)法領(lǐng)域，絕對所有權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)樗袡?quán)不絕對，容許基于社會利益對所有權(quán)進(jìn)行有限制約；在合同法領(lǐng)域，誠信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時增加了對合同效力的特殊限制、對格式合同的制約、強(qiáng)制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權(quán)法領(lǐng)域，各種新歸責(zé)原則對單一的過錯責(zé)任原則進(jìn)行了補(bǔ)充，如無過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則、公平歸責(zé)原則等。在日本、英國、韓國等多個國家，更是專門出臺了消費者權(quán)益保護(hù)的單行立法以調(diào)整消費者權(quán)益保護(hù)問題。

由此可見，從消費者權(quán)益保護(hù)法產(chǎn)生的第一天起就蘊含這樣一種期待：通過為消費者這一弱勢群體注入國家強(qiáng)制的保護(hù)力量，提供一種傾斜性保護(hù)以真正維護(hù)其合法權(quán)益，打破“生產(chǎn)者主權(quán)”的失衡局面。我國的《消費者權(quán)益保護(hù)法》同樣體現(xiàn)了對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的立法期待，具體規(guī)定了九項消費者權(quán)利、[11]八項經(jīng)營者義務(wù)，[12]并對消費者權(quán)益爭議的解決途徑和法律責(zé)任予以了明確。最值得關(guān)注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機(jī)制引入我國民事責(zé)任領(lǐng)域，突出了對消費者弱勢群體的傾斜性保護(hù)。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》頒布十幾年來，雖然對維護(hù)消費者權(quán)益發(fā)揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費者權(quán)利得不到有力保護(hù)：如經(jīng)營者為謀取利益最大化，可能進(jìn)行不正當(dāng)競爭，降低產(chǎn)品質(zhì)量或提高產(chǎn)品價格，侵害消費者公平交易的權(quán)利甚至危害消費者的生命健康權(quán)；經(jīng)營者憑借強(qiáng)大實力占據(jù)市場主導(dǎo)地位，削弱甚至剝奪消費者的自由選擇權(quán)；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導(dǎo)消費者，使消費者在不明真情的情形下選擇了不愿購買的商品，消費者的知悉真情權(quán)難以落實等等。這些現(xiàn)象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國現(xiàn)行民事訴訟法沒能提供一套經(jīng)濟(jì)有效的維權(quán)程序機(jī)制無疑是一個不可忽視的因素。過去我們對訴訟程序的構(gòu)建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應(yīng)消費者權(quán)益保護(hù)糾紛的特點，消費者維權(quán)遭遇“成本之痛”，實體權(quán)利很難實現(xiàn)。具體來說主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定的一般管轄原則，作為原告的消費者必須到被告所在地進(jìn)行訴訟，是消費者通過訴訟維權(quán)、落實消費者權(quán)益保護(hù)法的第一只攔路虎。“原告就被告”原則確立的目的在于防止原告濫用訴權(quán)，但在消費者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢的原告因為訴訟成本不經(jīng)濟(jì)而放棄訴訟，從而放棄對合法權(quán)利的主張。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)逐步完善，商品交易無處不在，異地消費日益頻繁，在消費范圍擴(kuò)大的同時，也增加了消費訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購買一件價值幾千元的皮衣，當(dāng)回到湖南時發(fā)現(xiàn)皮衣質(zhì)量有問題，他會選擇到上海起訴嗎？一個“理性”的人只能放棄司法救濟(jì)，忍氣吞聲，因為從湖南到上海的往返路費和所花費的時間精力，遠(yuǎn)不止這件皮衣的價格。這個例子中的商品價格尚有幾千元，相對訴訟卻仍不經(jīng)濟(jì)，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費的困難程度了。

其二，民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權(quán)益保護(hù)團(tuán)體、有關(guān)國家機(jī)關(guān)不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權(quán)群體的力量。我國《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關(guān)系規(guī)定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論將當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)完全歸于是否具有實體法上的權(quán)利義務(wù)，從一定程度上可以防止濫訴和節(jié)約司法資源。但隨著工業(yè)化和市場化進(jìn)程加快，諸如消費者權(quán)益保護(hù)等涉及國家利益和社會公共利益的案件日益增多，當(dāng)事人一方往往是人數(shù)眾多且處于相對弱勢的群體，而另一方則是占優(yōu)勢的大企業(yè)法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴(kuò)散至每個消費者卻十分微小；有些案件雖然損害了社會公共利益，卻未侵害具體的消費者個人權(quán)益；有些案件雖然根據(jù)有關(guān)情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實。在這些情形下，消費者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費者組織或檢察機(jī)關(guān)等有關(guān)機(jī)關(guān)適格當(dāng)事人地位，則會使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序。

其三，我國現(xiàn)行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權(quán)益保護(hù)的要求。雖然我國代表人訴訟汲取了日本選定當(dāng)事人制度和美國集團(tuán)訴訟制度的先進(jìn)經(jīng)驗，可以說是學(xué)習(xí)國外制度的成功典范。但是其中仍有一些規(guī)定存在很大局限，在實際中難以操作，不利于保護(hù)消費者權(quán)益。例如，我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定了訴訟標(biāo)的同種類，人數(shù)不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權(quán)利人向法院登記，推選代表人，才能進(jìn)入訴訟程序。當(dāng)代表人進(jìn)行實體權(quán)利處分時，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，而且判決、裁定只對登記的權(quán)利人發(fā)生效力。在消費者訴訟中，一批質(zhì)量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國各地，眾多消費者也許由于各種各樣的原因沒有及時向起訴地法院登記。即便登記，當(dāng)代表人進(jìn)行實體權(quán)利處分時，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵機(jī)制和被代表人保護(hù)機(jī)制的缺位，使委任代表人動力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規(guī)定實際上阻礙了訴訟程序的進(jìn)行，給消費者權(quán)益保護(hù)添設(shè)了層層障礙。

其四，現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟簡易程序仍然過于復(fù)雜，不適合案情簡單、數(shù)額較小卻要求迅速解決的消費者糾紛。現(xiàn)代商品流轉(zhuǎn)速度越來越快，不管對于消費者還是經(jīng)營者，經(jīng)濟(jì)、迅速地解決糾紛應(yīng)該是消費者訴訟的首要目的。對“一元訴訟”產(chǎn)生的爭議絕不在于一元的利益是否需要保護(hù)，而在于是否應(yīng)為了一元的利益耗費與其不適應(yīng)的司法資源。我們不應(yīng)僅止于討論是否應(yīng)該進(jìn)行一元訴訟，還應(yīng)從更深的層面進(jìn)行反思：是什么阻礙了合法權(quán)益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個與其成本相適應(yīng)的糾紛解決機(jī)制。雖然我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定對于“事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件”適用簡易程序。但簡易程序并非一種獨立程序，它只是參照普通審判程序簡化了其中的某些環(huán)節(jié)，而在其他審理程序上仍按普通程序運行。實踐中，普通程序與簡易程序由于適用界線不清，造成了“簡易程序不簡易”，相對于很多小額消費者訴訟仍然過于昂貴，使消費者“得不償失”，消費者權(quán)益保護(hù)實體法難以發(fā)揮預(yù)期作用。

其五，由于消費者與經(jīng)營者信息不對等，消費者舉證困難，很多違法事實無法證明。證明責(zé)任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責(zé)任如何分配，直接關(guān)系到訴訟中當(dāng)事人所需的訴訟成本，進(jìn)而影響判決結(jié)果。現(xiàn)代科技發(fā)達(dá)，產(chǎn)品制造程序越來越精密，如果產(chǎn)品有問題，這些資訊往往被經(jīng)營者支配。即便消費者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對消費者極不公平。這個問題已經(jīng)開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任訴訟和醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，加重了經(jīng)營者的舉證責(zé)任，在程序法上保障了消費者弱勢群體的合法權(quán)益。但僅就這兩個領(lǐng)域規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，其他類型的消費者權(quán)益保護(hù)訴訟中仍存在大量消費者由于舉證困難而敗訴的不公現(xiàn)象。

其六，消費者權(quán)益保護(hù)訴訟費用過高，造成消費者“贏了官司輸了錢”的尷尬場面。2007年4月1日起實施的新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了收費標(biāo)準(zhǔn)，且實行先執(zhí)行后收費制度，考慮了對弱勢群體的傾斜性保護(hù)，在一定程度上減輕了消費者的負(fù)擔(dān)。但在消費者權(quán)益保護(hù)訴訟中，法院收費并不是主要費用，律師費、鑒定費等其他費用才是消費者維權(quán)遭遇“成本之痛”的真兇。相對昂貴的其他費用與消費訴訟的小額標(biāo)的不相適應(yīng)，甚至超過了訴訟標(biāo)的額，造成了明顯的不經(jīng)濟(jì)，使消費者權(quán)益保護(hù)法束之高閣。

其七，民事判決執(zhí)行不力也成為消費者權(quán)益保護(hù)的致命缺陷。我國民事判決執(zhí)行問題是影響司法權(quán)威的最重大問題之一。這個問題不僅關(guān)涉到法律制度本身，而且還關(guān)涉到我國政治經(jīng)濟(jì)體制與文化背景，也許難以在短時間內(nèi)解決。但消費者訴訟的執(zhí)行問題卻相對單純，它基本上不存在執(zhí)行不能的情況，更多的是經(jīng)營者憑仗自己強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力和社會地位不予執(zhí)行。這些問題完全可以通過健全現(xiàn)行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實消費者權(quán)益保護(hù)法。不難看出，以上訴訟程序運行障礙已經(jīng)成為消費者實體立法期待落空的重要因素，因此，要實現(xiàn)消費者實體立法期待必然要對消費者訴訟程序機(jī)制進(jìn)行全面完善。

三、消費者權(quán)益保護(hù)訴訟程序機(jī)制的完善

缺少了民事訴訟法支持的消費者權(quán)益保護(hù)法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對于消費者很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。只有在程序設(shè)計和訴訟立法中貫徹實體立法精神，體現(xiàn)對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的社會思潮，針對消費者糾紛的特點，構(gòu)建獨立的消費者訴訟程序，才能實現(xiàn)對消費者權(quán)益的真正保護(hù)，保證消費者權(quán)益保護(hù)法順利運行，從而構(gòu)建和諧統(tǒng)一的法律體系和社會秩序。結(jié)合我國現(xiàn)行消費者權(quán)益保護(hù)法運行不暢的程序法原因，根據(jù)對民事訴訟法與實體法關(guān)系的理解，筆者從以下幾方面對消費者權(quán)益保護(hù)訴訟提出改革完善的建議，以實現(xiàn)民事訴訟法與消費者權(quán)益保護(hù)實體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體：

（一）進(jìn)一步完善地域管轄制度，增加保護(hù)性管轄，適當(dāng)限制協(xié)議管轄

管轄是進(jìn)入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設(shè)置是否科學(xué)直接關(guān)系著人們利用訴訟的機(jī)率。對于整個社會資源而言，在原告地或被告地進(jìn)行管轄所花費的成本是相等的。“原告就被告”原則要求原告到被告所在地進(jìn)行訴訟，路途成本由原告負(fù)擔(dān)。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應(yīng)訴，路途成本由被告負(fù)擔(dān)。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國所普遍采用。但對于消費者權(quán)益保護(hù)訴訟等一些弱勢群體保護(hù)訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實現(xiàn)了形式上的公正卻喪失了實質(zhì)上的公正。訴訟的路途花費對于消費者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對于經(jīng)營者，路途費用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機(jī)構(gòu)也設(shè)有處理消費糾紛的專門機(jī)構(gòu)。保護(hù)性管轄正是本著對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的實體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎(chǔ)上，增加“原告住所地法院”這個管轄連接點，以重新分配訴訟成本和訴訟風(fēng)險在原、被告之間的比例。它實際在一定程度上平衡了原被告雙方實力不均衡的局面，是對原告訴權(quán)保護(hù)的一種延伸，有利于實現(xiàn)實質(zhì)上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設(shè)保護(hù)性管轄制度，以便更好地對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)，充分體現(xiàn)《消費者權(quán)益保護(hù)法》等實體法的立法宗旨與精神。

協(xié)議管轄是當(dāng)事人自治在民事訴訟管轄中的體現(xiàn)，是訴訟民主性進(jìn)一步增強(qiáng)的體現(xiàn)。但當(dāng)事人“自治”要求雙方當(dāng)事人進(jìn)行真實的意思表示，若一方由于弱勢地位而進(jìn)行不利于己顯失公平的不真實意思表示，這樣的協(xié)議只能歸于無效。“在現(xiàn)實生活中，大公司、大企業(yè)為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規(guī)定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優(yōu)勢地位使消費者被動接受不利條款的現(xiàn)象是不公平的。“如何在契約自由之體制下，維護(hù)契約正義，使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者不能假借契約自由之名壓榨消費大眾，是現(xiàn)代法律所應(yīng)負(fù)擔(dān)的任務(wù)。”[15]因此，在民事訴訟法中適當(dāng)限制消費者與經(jīng)營者間的管轄協(xié)議，明確規(guī)定雙方依格式合同訂立的管轄協(xié)議，在顯失公平時歸于無效，是民事訴訟法對消費者保護(hù)法等實體法的應(yīng)有反應(yīng)。

（二）擴(kuò)大當(dāng)事人主體適格范圍，改進(jìn)代表人訴訟制度，引入消費者團(tuán)體訴訟模式，構(gòu)建消費者公益訴訟類型

群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應(yīng)現(xiàn)代型糾紛而出現(xiàn)的產(chǎn)物。它們的共同之處在于都要求突破傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論，擴(kuò)大當(dāng)事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優(yōu)先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運用，旨在防止不相關(guān)的個人和團(tuán)體過多地提起訴訟。

群體訴訟是為了適應(yīng)現(xiàn)代型糾紛涉及面廣、人數(shù)眾多的特點而設(shè)置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態(tài)下，原告方一般為弱勢的多數(shù)當(dāng)事人，他們都是為了一個共同的目的集結(jié)在一起，這個目的就是改變他們在普通訴訟中的弱勢地位。消費者群體訴訟模式在世界各國有不同的表現(xiàn)形態(tài)，比較典型的有：美國的集團(tuán)訴訟制度、德國的團(tuán)體訴訟制度和日本的選定當(dāng)事人訴訟制度。

“集團(tuán)訴訟是一個或多個成員作為集團(tuán)全體成員的代表，代表全體當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當(dāng)任何個人或幾個人代表被害群體提起集團(tuán)訴訟時，只要發(fā)出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當(dāng)然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對于其他群體訴訟類型，集團(tuán)訴訟代表人代表資格的取得和對實體權(quán)益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進(jìn)行。集團(tuán)訴訟至少承載兩個最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標(biāo)的巨額，但由于利益呈擴(kuò)散狀，分散給每個受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨訴訟。而集團(tuán)訴訟的原告卻可通過勝訴報酬制度，聘請優(yōu)秀的律師，為整個集團(tuán)進(jìn)行訴訟，挽回?fù)p失。因為這個功能，集團(tuán)訴訟有時被稱為“為了不使權(quán)利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟(jì)，在“小額多數(shù)”的消費者權(quán)益保護(hù)方面具有獨到之處。其二，美國的經(jīng)驗表明，在集團(tuán)訴訟中，很多勝訴的原告并未領(lǐng)取數(shù)額微小的賠償，有些甚至出現(xiàn)對剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團(tuán)訴訟除了具有救濟(jì)已受侵害的權(quán)利并挽回?fù)p失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]

德國的團(tuán)體訴訟是指“有權(quán)利能力的公益團(tuán)體，依照法律規(guī)定，得就他人違反禁止性規(guī)定的行為或無效行為請求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質(zhì)來看，團(tuán)體訴訟屬于訴訟信托，團(tuán)體的訴訟主體資格來源于法律法規(guī)的授權(quán)。法院判決針對該團(tuán)體作出，其判決效力雖然不能直接及于團(tuán)體的每個成員，但該團(tuán)體的成員卻可以援引該判決對抗團(tuán)體訴訟的被告。在德國，團(tuán)體訴訟主要適用兩大領(lǐng)域：“一是針對不正當(dāng)競爭以及壟斷以保護(hù)自由競爭的經(jīng)濟(jì)秩序，在此領(lǐng)域內(nèi)團(tuán)體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運用；二是針對有危險瑕疵的制造產(chǎn)品、不正當(dāng)表示、不正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)以及不適當(dāng)漲價侵害消費者利益”。[20]

在日本，選定當(dāng)事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數(shù)人共同起訴或應(yīng)訴時，把訴訟委托給其中一人或數(shù)人并由他們作為當(dāng)事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質(zhì)來講，它是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對獨立的訴訟制度，這是與集團(tuán)訴訟制度和團(tuán)體訴訟制度的最大區(qū)別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。

對比以上三種典型的群體訴訟形態(tài)，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨特功能，也有由此產(chǎn)生的固有缺陷。因而，不能簡單地根據(jù)制度設(shè)計和運行現(xiàn)狀得出“哪個最優(yōu)”的結(jié)論。所以，當(dāng)我們比較借鑒這些制度時，首先應(yīng)立足本國國情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎(chǔ)上，引入先進(jìn)制度，克服既有的制度缺陷。我國的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當(dāng)事人制度和美國的集團(tuán)訴訟制度，設(shè)計了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當(dāng)事人制度中的很多程序設(shè)計，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現(xiàn)群體訴訟的特征，使新制度更具實用性。[22]同時，它既變通地借鑒了集團(tuán)訴訟中判決效力擴(kuò)張的做法，保證了群體訴訟的本質(zhì)屬性，又巧妙地回避了集團(tuán)訴訟中“訴權(quán)讓與”等與傳統(tǒng)訴訟法學(xué)理論不協(xié)調(diào)的“爭議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進(jìn)”的弊端。顯然，我國代表人制度的設(shè)計理念是先進(jìn)的，基本制度框架也較為穩(wěn)妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國的群體訴訟模式還是應(yīng)以代表人訴訟為設(shè)計基礎(chǔ)。但制度的不足之處仍需要進(jìn)一步完善，才能更好地體現(xiàn)群體訴訟的特點，貫徹消費者保護(hù)實體法的立法精神：

其一，改進(jìn)權(quán)利登記方式，使權(quán)利登記更加便捷。權(quán)利登記是當(dāng)事人進(jìn)入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費者協(xié)會進(jìn)行登記，再由消費者協(xié)會匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內(nèi)在精神。另外，在不作為之訴中，應(yīng)該免除登記環(huán)節(jié)，只要受害消費者不申請退出，即視為參加訴訟。

其二，放寬代表人的權(quán)限，賦予其對實體權(quán)利的處分權(quán)。在群體訴訟中，代表人處分實體權(quán)利時要通過被代表人的同意，這既不現(xiàn)實又阻礙了訴訟進(jìn)行。只有賦予代表人對實體權(quán)利的處分權(quán)才能使消費者群體訴訟更富效率。

其三，加強(qiáng)法院的職權(quán)，建立對代表人的監(jiān)督制約機(jī)制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進(jìn)行職能的當(dāng)然體現(xiàn)。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)代表人有濫用權(quán)利、侵犯被代表人合法權(quán)益的現(xiàn)實或可能時，法院應(yīng)即時制止，并將此情況進(jìn)行通報。如經(jīng)核實，代表人確有濫用權(quán)利的行為，應(yīng)對代表人進(jìn)行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權(quán)利。

其四，引入勝訴酬金制，建立對代表人的激勵機(jī)制。如果對代表人缺乏有力的激勵機(jī)制，那么代表人訴訟就難以發(fā)揮預(yù)期作用。引入勝訴酬金制，激勵代表人積極行使權(quán)利，才能切實維護(hù)消費者合法權(quán)益。此外，我國引入團(tuán)體訴訟制度已成為必然趨勢。首先，我國與德國同屬于成文法訴訟國家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國已有團(tuán)體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實踐中，消費者團(tuán)體在解決消費者糾紛過程中也發(fā)揮了重大作用，這些都為消費者團(tuán)體訴訟的移植奠定了良好的基礎(chǔ)；再次，我國臺灣地區(qū)已于1994年在消費者權(quán)益保護(hù)法中明確確立了消費者團(tuán)體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實施消費者團(tuán)體訴訟制度。[23]這表明，對消費者團(tuán)體訴訟制度的移植完全可能并且已經(jīng)成為一種趨勢。在我國，引入團(tuán)體訴訟制度需要解決的現(xiàn)實問題是增強(qiáng)消費者協(xié)會的職權(quán)和提高工作人員的素質(zhì)，使我國消費者協(xié)會有職權(quán)而且有能力進(jìn)行消費者團(tuán)體訴訟。

對于美國的集團(tuán)訴訟，筆者認(rèn)為，至少在短時間內(nèi)引入我國并不現(xiàn)實。一方面，集團(tuán)訴訟是基于美國特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統(tǒng)密不可分，但我國法官只是法律的實施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團(tuán)訴訟，由于法系的差別，我國法院也很有可能難以承載集團(tuán)訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險：它有被經(jīng)營者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費者就要承擔(dān)不利益的后果。外國實踐中也出現(xiàn)了集團(tuán)訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。

公益訴訟制度是近年來我國法學(xué)理論的重要研究課題。對公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關(guān)的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團(tuán)體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國大部分學(xué)者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關(guān)系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨立的訴訟形態(tài)，只是基于現(xiàn)代型訴訟要求對當(dāng)事人理論的一種突破。在國外立法中，公益訴訟主體包括國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個人三種類型。在我國，學(xué)者對檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟一般沒有爭議，而由社會團(tuán)體和公民個人提起公益訴訟則爭議很大。所以，從我國現(xiàn)狀出發(fā)，還只能引入檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的類型。因此，在傳統(tǒng)訴訟和群體訴訟難以發(fā)揮作用的情況下，由檢察機(jī)關(guān)提起消費者公益訴訟是維護(hù)公益的必然選擇，也是對消費者權(quán)益全面保護(hù)的必然途徑。

可以看出，對群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論，擴(kuò)大當(dāng)事人主體適格范圍，在消費者權(quán)益保護(hù)中，賦予消費者組織和有關(guān)國家機(jī)關(guān)以原告資格，并適當(dāng)放寬代表人資格的取得方式和對實體權(quán)利的處分權(quán)，以切實落實消費者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)弱勢群體的立法精神。

（三）實行案件繁簡分流，建立小額訴訟程序

小額糾紛是每一個自然人在社會中最常遇到的問題，對小額糾紛的解決關(guān)系到提升人民日常生活品質(zhì)的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時，它也是人民信賴司法與否的重要因素。“如果小額紛爭都不能很好地處理，人們將會漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請求這個概念具有相對性，它也許對于社會上的強(qiáng)勢群體并不重要，但對于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因為金額小便受到輕視。基于以上理念，各國紛紛建立與小額請求相適應(yīng)的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費者爭議，它以標(biāo)的額大小為適用標(biāo)準(zhǔn)，以效率、經(jīng)濟(jì)為首要的追逐目標(biāo)，以易于理解、程序簡便、審限短暫、成本低廉、尊重當(dāng)事人合意、重視法官職權(quán)、一審終審為主要特征，致力于真正實現(xiàn)對小額權(quán)利的“經(jīng)濟(jì)”救濟(jì)，實現(xiàn)司法大眾化和對弱勢群體保護(hù)，切實解決日常生活中的大部分糾紛。有些國家甚至專門建立了消費者爭議法庭來解決消費者的小額糾紛，以便對消費者權(quán)利予以經(jīng)濟(jì)、快速的保護(hù)。對案件進(jìn)行繁簡分流，提高訴訟效率，是我國司法改革的重要目標(biāo)。根據(jù)案件難易程度和標(biāo)的額大小，建立普通程序——簡易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國案件繁簡分流方針，實現(xiàn)各類請求均有相適應(yīng)的程序予以保障。

（四）在消費者權(quán)益保護(hù)訴訟中根據(jù)案件類型實行科學(xué)的證明責(zé)任分配制度

可以說，證明責(zé)任分配制度，是實體法與民事訴訟法結(jié)合最緊密的制度。在證明責(zé)任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關(guān)系體現(xiàn)得最為充分。證明責(zé)任的分配以公平正義為價值目標(biāo)，以實體法中的歸責(zé)原則為分配原則，一般實行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。然而，為了實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實的證明責(zé)任進(jìn)行倒置，分配給被告。消費者權(quán)益保護(hù)訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實體法上適用不同的歸責(zé)原則，證明責(zé)任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯歸責(zé)原則，而侵權(quán)案件一般適用過錯歸責(zé)原則。所以，有必要對其進(jìn)行分類，分別討論每種案件的證明責(zé)任該如何科學(xué)地分配。

1·消費合同訴訟的證明責(zé)任分配

在日常生活中，常見的消費違約訴訟有以下兩種類型：

（1）消費格式合同訴訟

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第24條嚴(yán)格規(guī)定了經(jīng)營者對格式合同的義務(wù)，在格式合同中作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，其內(nèi)容無效。由此，消費者只需承擔(dān)格式合同中存在對其不公平、不合理的規(guī)定，或減輕、免除經(jīng)營者責(zé)任的條款的證明責(zé)任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經(jīng)營者存在過錯。

《合同法》第41條規(guī)定了格式合同的不利解釋原則。基于對實體法的銜接和對消費者弱勢群體的保護(hù)，此處采取了舉證責(zé)任倒置的方式，雖然消費者在訴訟中主張對自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔(dān)證明責(zé)任，而要由經(jīng)營者主張格式合同的解釋方式并承擔(dān)證明責(zé)任，若經(jīng)營者不能證明，則承擔(dān)不利后果，格式合同按對消費者有利的方式進(jìn)行解釋。

（2）瑕疵擔(dān)保訴訟

與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項事實。但在消費者權(quán)益保護(hù)案中，處于弱勢的消費者對這些事實證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實都必須由消費者進(jìn)行證明，消費者的權(quán)益就很難得到保護(hù)，實體法也難以有效而順暢地運行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實體法銜接，對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)。消費者只須對這些事實提出表面證據(jù)，如只要瑕疵商品與電腦購物小票上的商品型號相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責(zé)任倒置，而是對消費者證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。“在按照通常的證明度會出現(xiàn)證明困難，導(dǎo)致不當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任判決（通過適用證明責(zé)任作出的判決）產(chǎn)生，進(jìn)而出現(xiàn)違反所適用實體法規(guī)范目的和趣旨之結(jié)果的情形下，應(yīng)該降低證明度”。[25]

2·消費侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配

（1）產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)訴訟

《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》明文規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置，要求生產(chǎn)者就《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定的三個免責(zé)事由承擔(dān)證明責(zé)任：未將產(chǎn)品投入流通的；產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。如果生產(chǎn)者不能證明以上三個免責(zé)事由其中之一，則要承擔(dān)敗訴后果。這個規(guī)定大大減輕了消費者的負(fù)擔(dān)，體現(xiàn)了消費者權(quán)益保護(hù)實體立法中對弱勢群體進(jìn)行傾斜保護(hù)的精神。

（2）消費者在購買商品或介紹服務(wù)時人身權(quán)利受到直接侵害訴訟

此類訴訟更多的也許不涉及消費者的弱勢群體身份，因為任何人在日常生活中也可能會遇到人身權(quán)益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權(quán)訴訟的舉證規(guī)則運行。

（3）醫(yī)療侵權(quán)訴訟

與產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)訴訟一樣，《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》也規(guī)定了醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在過錯承擔(dān)證明責(zé)任。雖然在理論界對兩個要件事實都進(jìn)行證明責(zé)任倒置，是否過于加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展存在著質(zhì)疑，但不容否定的是，證明責(zé)任倒置在消費者醫(yī)療侵權(quán)訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實體法立法精神銜接的有益開端。

（五）降低訴訟費用，增加對消費者權(quán)益保護(hù)訴訟的法律援助

由于在消費者權(quán)益保護(hù)訴訟費用中，律師費等其他費用往往占據(jù)絕大多數(shù)，因此，盡管新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了訴訟收費標(biāo)準(zhǔn)，但對于弱勢的消費者來說仍是很大的負(fù)擔(dān)。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費者權(quán)益保護(hù)訴訟等幾類弱勢群體保護(hù)訴訟，由敗訴方承擔(dān)對方律師費、鑒定費等合理費用，作為對勝訴方受損權(quán)益的補(bǔ)償，減輕弱勢群體的負(fù)擔(dān)。“合理”的標(biāo)準(zhǔn)則交由法官根據(jù)當(dāng)?shù)仄胀蓭熓召M、鑒定費等其他費用水平進(jìn)行自由裁量。

在訴訟法中，增加對消費者權(quán)益保護(hù)訴訟等弱勢群體的法律援助及具體途徑也是對消費者權(quán)益保護(hù)法實施的有力保障。在現(xiàn)代社會，法律援助作為全體公民共同享有的一項社會福利和社會保障權(quán)利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際條約中。保障公民接近正義的權(quán)利是福利國家的應(yīng)有義務(wù)之一，法律援助作為接近正義“三波”運動中第一波的主旋律，在世界各國逐漸發(fā)展壯大。對于消費者弱勢群體提供法律援助，有助于更好地實現(xiàn)對弱勢群體的傾斜性保護(hù)這一立法宗旨。

（六）建立商家信用制度，運用先予執(zhí)行等有力措施解決執(zhí)行問題

社會信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對有能力執(zhí)行而故意不予執(zhí)行的自然人或組織的懲罰機(jī)制規(guī)定在程序法中。當(dāng)消費者權(quán)益保護(hù)訴訟判決商家敗訴，商家明明有執(zhí)行能力，卻遲遲不予執(zhí)行時，法院可以將不予執(zhí)行的商家在媒體上予以通報，使其信譽下降，影響其市場競爭力。另外，現(xiàn)行《民事訴訟法》對先予執(zhí)行的規(guī)定考慮了弱勢群體的保護(hù)，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費者可以利用先予執(zhí)行制度實現(xiàn)對其權(quán)利的即時彌補(bǔ)，防止更大損失發(fā)生。

結(jié)　語

民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系是個古老的話題，對于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關(guān)系，也并非十分深奧。然而，在把握兩者關(guān)系的基礎(chǔ)上，將這種理論運用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對消費者權(quán)益保護(hù)訴訟程序的建構(gòu)絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認(rèn)識到具體訴訟中民事訴訟法與實體法的互動關(guān)系。同時也將使我們更加堅信：將民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費者權(quán)益保護(hù)訴訟，還可以是家事訴訟、票據(jù)訴訟等諸多訴訟類型）的程序設(shè)計之中，將是我國法學(xué)研究的發(fā)展方向。

注釋:

[1]雖然在民事訴訟法與民事實體法關(guān)系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內(nèi)對兩者的關(guān)系進(jìn)行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進(jìn)行論述。

[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第102頁。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第97頁。

[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁。

[5]邱聯(lián)恭：《程序利益保護(hù)論》，三民書局2005年版，第5頁。

[6]張守文：《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，載《中國法學(xué)》2000年第5期。

[7]前引[1]，第103頁。

[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協(xié)同》，載《2007年中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會論文集》，第19頁。

[9]陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀(jì)念文集》，中國法制出版社2006年版，第1頁。

[10]消費者主義在上個世紀(jì)60年代興起，當(dāng)代市場學(xué)權(quán)威菲利普科特勒將它定義為“一種社會運動，目的在于擴(kuò)大購買者從銷售者手中取得的權(quán)利以與銷售者相抗衡”。參見李國舉：《消費者主義的興起與企業(yè)對策》，載《企業(yè)研究》1998年第1期。

[11]我國現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二章具體規(guī)定了9項消費者權(quán)利，具體是：保障安全權(quán)、知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)、依法結(jié)社權(quán)、接受教育權(quán)、獲得尊重權(quán)和監(jiān)督批評權(quán)。

[12]我國現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護(hù)法》第三章全面規(guī)定了8項法定的經(jīng)營者義務(wù)，具體是：履行義務(wù)；聽取意見和接受監(jiān)督的義務(wù)；保障人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)；不做虛假宣傳的義務(wù)；出具相應(yīng)憑證和單據(jù)的義務(wù)；提供符合要求的商品或服務(wù)的義務(wù)；不得從事不公平、不合理交易的義務(wù)；不侵犯消費者的人身權(quán)的義務(wù)。

[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。

[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。

[15]參見黃越欽：《論附會契約》，載《政大法學(xué)評論》第16期（1977年10月），第29頁。轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《王澤鑒法學(xué)全集第三卷——民法學(xué)說與判例研究[3]》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第26頁。

[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁。

[17]座談會：《集體訴訟——為了使權(quán)利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號（1973年），第18頁。轉(zhuǎn)引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第253頁。

[18]前引[17]，第254頁。

[19]陳宗榮：《美國群眾訴訟與德國團(tuán)體訴訟》（上），載《法學(xué)叢刊》第118期。

[20]張衛(wèi)平：《訴訟程式與架構(gòu)——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁。

[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁。

[22]如日本的選定當(dāng)事人必須由全體當(dāng)事人選定，我國代表人訴訟變通了此做法：在人數(shù)確定的代表人訴訟中，可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人。在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當(dāng)事人協(xié)商，或由人民法院指定代表人。

[23]王偉；《日本開始實施“消費者團(tuán)體訴訟制度”》，搜狐新聞網(wǎng)；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，時間：2007年6月7日。