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第1篇

民間規(guī)范司法運用是置身于不確定處的具有獨特性的法治事業(yè)，它通過校正法律之弊來追尋公平正義之聲。作為法治事業(yè)的構(gòu)成部分，它必須以追尋確定性為己任;作為一種邊緣處的法治事業(yè)，以確定性形式追尋比真正實現(xiàn)法治的確定性價值更重要。確定性形式能夠固化并體現(xiàn)確定性價值于其自身之中，沒有確定性形式框定的確定性價值將無所遁形，漂泊無依，無法最大化對于法治發(fā)展的可能價值。因此，民間規(guī)范司法運用實踐欲達(dá)致公平正義，必得以確定性形式為其基本手段。這不只是法治的要求，也是民間規(guī)范司法運用本身內(nèi)在發(fā)展技術(shù)邏輯理路的要求。民間規(guī)范司法運用程序的提出及研究，主要就是基于上述實踐需求及其內(nèi)在發(fā)展技術(shù)邏輯理路而被促生。比較而言，擔(dān)心民間規(guī)范司法運用實踐可能被置于任意性之處的實踐需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失視為民間規(guī)范司法運用研究的一個既定缺陷，構(gòu)成提出并進(jìn)行民間規(guī)范司法運用程序研究的主要動因。而其內(nèi)在發(fā)展技術(shù)邏輯理路的要求則被置于次要地位，缺乏深入具體和有效的研究。以筆者之見，正是后者而不是前者才是構(gòu)成民間規(guī)范司法運用程序研究的基本的、規(guī)定性的動因。唯對其進(jìn)行深入具體的和有效的研究，民間規(guī)范司法運用程序研究的基本規(guī)定性才得呈現(xiàn)出來，并在其實際構(gòu)建中發(fā)揮指導(dǎo)性作用。

二、構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序的若干設(shè)想

基于實踐的緊迫性需要和其現(xiàn)狀，針對一些具體的程序節(jié)點，相關(guān)研究在構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序問題上提出了一些有見地且可能具有實效性的構(gòu)想。下面將按照研究的路徑差異來對幾種較為系統(tǒng)、具體的構(gòu)想做一個簡單的描述。

(一)民間規(guī)范司法運用程序與訴訟法學(xué)原理與方法緊密相關(guān)，但二者并未有效關(guān)聯(lián)且得以實際展開這種狀況主要體現(xiàn)在四個方面，一是方向上的“迷失”，更多作為司法技術(shù)操作問題的民間規(guī)范司法運用研究，并未在不同階段的訴訟法律關(guān)系中展現(xiàn)出“程序性的規(guī)范作用”。既有研究多置重于實體性和正當(dāng)化的民間法研究，而產(chǎn)生所謂“方法論的實體法傾向”。二是民間規(guī)范司法運用程序準(zhǔn)入機制缺位。民間規(guī)范司法運用“訴訟程序外運用較多、調(diào)解運用較多、判決書中轉(zhuǎn)化運用的較多”的現(xiàn)實景況，與上述程序性研究的缺乏存在密切關(guān)聯(lián)，甚至是其主要原因。如果缺少技術(shù)層面的程序配合民間規(guī)范司法運用實踐不僅難以擺脫正當(dāng)性質(zhì)疑，而且也無法達(dá)到其所欲的種種結(jié)果。三是民間規(guī)范司法運用未經(jīng)訴訟法學(xué)一系列程序思維塑造，在糾紛界定、適格當(dāng)事人確定和證明責(zé)任等程序節(jié)點上尚未與司法形成有機的契合點，而處于貌合神離的游離狀態(tài)中。最后是民間規(guī)范運用的必要司法環(huán)境付之闕如。例如國家法對民間法的有意無意的忽視，法官民間法素養(yǎng)的匱乏及其自由裁量權(quán)有效規(guī)制的缺失，都構(gòu)成制約民間規(guī)范運用的負(fù)向制度環(huán)境。

(二)個案語境中民間規(guī)范司法運用程序分析有學(xué)者在個案情形中，將民間規(guī)范司法運用程序具體劃分為三個程序環(huán)節(jié):當(dāng)事人主張存在并舉證該項民間規(guī)范，及法官識別與運用該項民間規(guī)范。在第一個程序環(huán)節(jié)中，原告可以在時，也可以在訴訟中主張運用某項民間規(guī)范，被告亦得享有該項權(quán)利。在第二個程序環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人承擔(dān)該項民間規(guī)范存在及其效力為何的證明責(zé)任。按照誰主張誰舉證的證據(jù)原則，原告如果主張該項民間規(guī)范之運用，則負(fù)有證明其存在的舉證義務(wù);被告若反對運用，則承擔(dān)證明其不存在的舉證義務(wù)。最后一個程序環(huán)節(jié)則是法官識別與運用該項民間規(guī)范裁決案件。在經(jīng)過法庭調(diào)查，原被告舉證與質(zhì)證后，法官在識別并確認(rèn)該項民間規(guī)范之存在和具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，來決定得否運用該項民間規(guī)范裁判案件。這三個環(huán)節(jié)依據(jù)案件審判的流程而劃分，環(huán)環(huán)相扣，具有內(nèi)在的邏輯一致性，在一定程度和特定方面展現(xiàn)了民間規(guī)范司法運用程序的規(guī)定性面向。

(三)民間規(guī)范司法運用程序系統(tǒng)性分析與個案語境中分析不同，更多研究者還是從整體角度對民間規(guī)范司法運用程序進(jìn)行系統(tǒng)性分析。在一份實務(wù)部門與研究機構(gòu)聯(lián)合進(jìn)行的調(diào)研報告中，研究者在概括總結(jié)民間規(guī)范司法運用現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序的基本設(shè)想。研究者認(rèn)為，構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序應(yīng)從四個環(huán)節(jié)著手，即(1)啟動機制;(2)民間規(guī)范證成;(3)民間規(guī)范的過濾;(4)最終的民間規(guī)范運用。啟動機制，即誰有權(quán)提出運用民間規(guī)范的動議問題。除當(dāng)事人基于自身利益算計可得提出外，法官也可以依據(jù)職權(quán)主動提出;民間規(guī)范的證成環(huán)節(jié)，涉及兩個問題:一是民間規(guī)范的證成主體范圍問題。證成主體不限于當(dāng)事人和法官，還包括民俗專家、有關(guān)社會團(tuán)體組織甚至各類民俗資料等;二是在實體意義上應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來證明民間規(guī)范可得作為司法意義上的“習(xí)慣法”。對此應(yīng)重點考慮三個要件:歷史性、地域性和權(quán)威性。民間規(guī)范的過濾環(huán)節(jié)則是指防止惡俗納入而可能對國家法、國家政策和公共利益產(chǎn)生損害的情形出現(xiàn)。于此，應(yīng)綜合考慮是否違反國家法的強制性規(guī)定和公序良俗，是否違背國家政策和有損公共利益這樣四個標(biāo)準(zhǔn)。最終的運用環(huán)節(jié)則涉及民間規(guī)范以何種形式納入司法裁判的問題。基于民間規(guī)范法源地位現(xiàn)狀，研究者主張由于物權(quán)習(xí)慣和交易習(xí)慣已經(jīng)明確寫進(jìn)法律之中，在其司法運用時，不僅在訴訟調(diào)解時可得運用，在判決中亦可得適用成為判決依據(jù)，而不再處于輔助地位和作為案件事實的一般證據(jù)使用。另有學(xué)者在特定民間規(guī)范語境中系統(tǒng)分析了民間規(guī)范司法運用程序問題。民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建可以從兩個方面著手，一個方面是建立民間規(guī)范識別、調(diào)查和整理機制。不僅要依據(jù)合法性、合目的性和實效性三個判定標(biāo)準(zhǔn)來對民間規(guī)范進(jìn)行分類，而且要在司法裁判中由法官負(fù)責(zé)收集當(dāng)?shù)氐拿耖g規(guī)范，經(jīng)由審委會討論后形成裁判的指導(dǎo)性意見。另一方面要完善民間規(guī)范司法運用的程序規(guī)則技術(shù)，建立民間規(guī)范司法運用的引入機制、證明責(zé)任制度、證據(jù)資格制度，并確立民間規(guī)范在訴訟調(diào)解過程中的地位等。在民間規(guī)范到底應(yīng)當(dāng)作為客觀事實進(jìn)行認(rèn)定還是作為法律規(guī)范加以運用，抑或作為案件的證據(jù)使用問題上，該學(xué)者主張將民間規(guī)范界定為一種能夠作為證明案件事實的證據(jù)形式，據(jù)此來解決民間法的法源地位問題。

三、民間規(guī)范司法運用程序的問題與出路

上述這些不同進(jìn)路的研究成果，從不同側(cè)面呈現(xiàn)了民間規(guī)范司法運用程序的本質(zhì)規(guī)定性及其實踐構(gòu)建的諸種可能性，給其理論研究以啟發(fā)，賦予其實踐上的構(gòu)建以啟示。但總體看來，這些研究并不完善，也不夠深入，缺乏為民間規(guī)范司法運用程序本質(zhì)規(guī)定性所產(chǎn)生的內(nèi)在涵攝力統(tǒng)轄下的邏輯一致性和系統(tǒng)性。具體說來，在其研究和構(gòu)建中，這樣幾個問題值得深入思考和研究:(1)民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍，也即其外延問題;(2)民間規(guī)范司法運用程序的功能問題;(3)民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建原則問題。只有經(jīng)由對其深入思考研究，我們才能夠在實踐中逐步構(gòu)建形成完善的民間規(guī)范司法運用程序。

(一)民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍由于對其內(nèi)涵認(rèn)識不清，既有民間規(guī)范司法運用程序，在其外延問題上缺乏統(tǒng)一性，甚至有些混亂。概括既有研究，民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍大致包括四種:一是民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序，二是個案民間規(guī)范司法運用程序，三是民間規(guī)范司法適用程序，四是民間規(guī)范非訴訟運用程序。就這四種程序類型而言，后三者比較相近，它們都圍繞司法裁判或糾紛解決展開，而與民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序則有質(zhì)的差別。民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序歸屬于社會學(xué)研究而不是法學(xué)的研究視野中，以民間規(guī)范之發(fā)現(xiàn)為其主旨而非直接助力于司法裁判或糾紛解決。換言之，它只構(gòu)筑民間規(guī)范司法運用的事實前提，不能直接發(fā)揮規(guī)整具體民間規(guī)范司法運用實踐的作用。但是，沒有民間規(guī)范之客觀的有效呈現(xiàn)，關(guān)于其司法運用之任何言說，就似空中樓閣，水中望月，鏡中窺花。該種程序?qū)τ诿耖g規(guī)范司法運用實踐的重要性，視其為后者之重要根基應(yīng)不為過，特別是在民間規(guī)范司法運用程序研究的初創(chuàng)階段更顯其要。職此之故，筆者贊同將其納入民間規(guī)范司法運用程序研究范圍的主張，但應(yīng)與后三種程序類型嚴(yán)格區(qū)分開來才好。此外，有鑒于具有具體情境對應(yīng)性的個案民間規(guī)范司法運用程序分析，或者能為民間規(guī)范司法適用程序所涵攝，或者能被民間規(guī)范非訴訟運用程序所包括。所謂民間規(guī)范司法適用程序是指在司法裁判活動中按照一定的順序、方式和方法運用民間規(guī)范裁判案件的過程。根據(jù)對司法活動的類型區(qū)分，可以將民間規(guī)范司法適用程序區(qū)分為民間規(guī)范法律適用程序、民間規(guī)范法律解釋程序和民間規(guī)范漏洞填補程序三種具體類型。民間規(guī)范非訴訟運用程序則是指在替代糾紛解決機制中按照一定的順序、方式和方法運用民間規(guī)范定紛止?fàn)幍倪^程。同樣按照替代糾紛解決機制的一般類型區(qū)分，可以將該程序區(qū)分為民間規(guī)范調(diào)解運用程序和民間規(guī)范仲裁運用程序等類型。其中司法適用程序是民間規(guī)范司法運用程序的核心和典型，包括訴訟調(diào)解在內(nèi)的民間規(guī)范非訴訟運用程序則是其非典型程序類型，一如民間法與法律之區(qū)分一樣，民間規(guī)范非訴訟運用程序與其司法適用程序存在一系列根本區(qū)別。民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序只是其司法運用的關(guān)聯(lián)性的前提程序。故此，民間規(guī)范司法運用程序研究應(yīng)當(dāng)以其司法適用程序為核心和重點，并在此過程中注意與其它兩種程序的聯(lián)系與區(qū)別，才能達(dá)到不斷深入、系統(tǒng)和具體研究的目的，真正促進(jìn)民間規(guī)范司法運用實踐及其研究的深化與發(fā)展。

(二)民間規(guī)范司法運用程序的功能問題有無程序規(guī)整，構(gòu)成法治與人治的基本分野。在諸種社會實踐中，“程序要件不充分的決定，即使其目的是正當(dāng)?shù)模踩菀滓馉幷摚瑥亩斐韶瀼貓?zhí)行上的阻礙。”具體到民間規(guī)范司法運用實踐中來，“民間法與國家法畢竟是兩種不同性質(zhì)的法，民間法納入和影響國家正式法律制度也不是當(dāng)然的、任意的和自然而然的，而是必須經(jīng)由特定的途徑、通過一定的程序和運用特定的方法才能實現(xiàn)。”民間規(guī)范司法運用程序會產(chǎn)生這樣幾種主要功能:

1．促進(jìn)民間規(guī)范司法運用實踐法治化。程序化程度的高低是衡量民間規(guī)范司法運用實踐法治化程度的重要指標(biāo)，民間規(guī)范司法運用程序的完善與發(fā)展是促進(jìn)其司法運用實踐法治化的必要條件。只是結(jié)果的正當(dāng)性并不能證成民間規(guī)范司法運用實踐法治化要求，只有不斷完善發(fā)展各種程序機制，確定和固化既定的、合理的、正當(dāng)?shù)暮陀行У倪\用規(guī)則、方式、步驟和措施，增進(jìn)其多種可能結(jié)果的可預(yù)期性，才能真正不斷提高民間規(guī)范司法運用實踐法治化水平。

2．實現(xiàn)民間規(guī)范司法運用目的。民間規(guī)范司法運用實踐之最終目的在于襄助法律和司法實現(xiàn)公平正義。陽光下的，看得見的正義才是真正的正義。民間規(guī)范司法運用作為一種邊緣處的法治事業(yè)，旨在在其自身、民間規(guī)范和法律、司法等諸種不確定性中來凝煉出某種真正的正義。在這種各類不確定性斑駁交錯的復(fù)雜情境中，致力于確定性的各種程序機制比其在法律和司法中心地帶的功能性價值更顯重要。民間規(guī)范司法運用所追尋之真正的正義，如若沒有各種契恰的程序機制襄助，比法律和司法中心地帶的思考與運作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南轅北轍的困境之中。一系列契恰的程序機制設(shè)置，一如一匹識途老馬，即使在缺乏確定的實體規(guī)則導(dǎo)引之下，也得可能覓得達(dá)致真正的正義之目的的確當(dāng)途徑。

3．能夠搭建民間規(guī)范司法運用實踐的制度化妥協(xié)機制。現(xiàn)代法律程序具有反思性整合的特點，它的本質(zhì)特點“既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性”，在兩造的對立性競爭中商討解決問題的諸種可能性。在這種對立性競爭中，由于各種程序性條件限制，任何一方都不可能基于某種優(yōu)勢地位而得以獨斷專行，以保證形成某種形態(tài)的制度化妥協(xié)機制。搭建形成這種制度化妥協(xié)機制能夠使民間規(guī)范司法運用在信息與證據(jù)交換、辯駁與說服等理性商談中達(dá)致某種衡平協(xié)調(diào)狀態(tài)，進(jìn)而實現(xiàn)可欲的理想結(jié)果。

4．能夠提升運用民間規(guī)范裁判案件的權(quán)威性。大概說來，運用民間規(guī)范裁判案件的權(quán)威性有三個來源:一是基于承認(rèn)與認(rèn)同的民間規(guī)范的權(quán)威性，二是法官職權(quán)主義行動基礎(chǔ)上所形成的形式化權(quán)威，三是基于運用民間規(guī)范的程序性權(quán)威。民間法具有不同于法律和司法的價值取向，故而其運用于司法裁判案件的過程并非由一元的自明價值所統(tǒng)轄，而是多元價值的解釋、協(xié)調(diào)、論證與擇取的制度化妥協(xié)過程。運用民間規(guī)范裁判案件的權(quán)威性最終并非直接來源于其自身基于承認(rèn)與認(rèn)同的權(quán)威性，也非法官職權(quán)主義的行動所獨力型構(gòu)，而是更多仰賴于這種制度化妥協(xié)過程中所生成的程序性權(quán)威。不同的程序會賦予結(jié)果以不同的權(quán)威性，全民公決、2/3多數(shù)或過半數(shù)通過等程序性差異，會賦予法案以不同的權(quán)威性效果。同樣不同的民間規(guī)范司法運用程序選擇也會對其運用和結(jié)果產(chǎn)生不同的權(quán)威性影響，構(gòu)建合理的、適當(dāng)?shù)倪\用程序以提升民間規(guī)范司法運用及其結(jié)果的權(quán)威性，是民間規(guī)范司法運用研究的重要內(nèi)容，也是其當(dāng)下的適用程序最為緊迫的課題之一。此外，民間規(guī)范司法運用程序還會產(chǎn)生一些間接的效果，比如可以減輕當(dāng)事人、法官甚至整個社會的種種成本負(fù)擔(dān)與風(fēng)險，能夠淡化決定過程的道德論證色彩，并且與實用程序技術(shù)相結(jié)合，不斷提升運作的科學(xué)程度等。

(三)民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建原則結(jié)合自身特點，遵循一系列原則，有效構(gòu)建形成民間規(guī)范司法運用程序，才能使其發(fā)揮上述功能。民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建原則，除應(yīng)符合司法程序原則外，還應(yīng)當(dāng)符合民間規(guī)范司法運用一系列原則要求。②具體而言，構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序需要遵循下述幾個原則:

1．正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序不僅有利于實體結(jié)果的實現(xiàn)，而且本身也具有一系列獨立價值。季衛(wèi)東教授認(rèn)為，現(xiàn)代程序具有限制恣意、保證理性選擇和反思性整合等四項價值，國家和公民共同服從程序的狀態(tài)甚至是一個國家法治程度的標(biāo)尺，程序也是制度化的基石，缺乏正當(dāng)程序甚至?xí)狗粗贫刃袨榈闹鲝埑蔀楹戏ㄒ蟆Ｃ耖g規(guī)范司法運用作為一項邊緣處的法治事業(yè)，一種司法過程，也必須遵循正當(dāng)程序原則，使民間規(guī)范司法運用之正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)。否則民間規(guī)范司法運用之種種不確定性實踐，就可能被導(dǎo)向弱化法治，反對制度的路向上去，而與其運用目的適相反對。關(guān)于正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)或內(nèi)容，學(xué)者間認(rèn)識歷來存有差異。常怡教授認(rèn)為，正當(dāng)程序的內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)包括，“法官的中立性、當(dāng)事人的平等性、當(dāng)事人的參與性、程序的民主性、程序的公開性和程序的效益性。”在美國學(xué)者戈爾丁關(guān)于衡量正當(dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)的原則中，前六項都是關(guān)于法官或糾紛中立性的論述。中立性標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成正當(dāng)程序的基礎(chǔ)，但現(xiàn)實中的完全中立性并非總能達(dá)成，需要依賴一系列制度設(shè)計來保證。這不僅涉及(1)裁決民間規(guī)范司法運用案件法官資格認(rèn)定，即何種類型的法官適合審理這類案件問題。年長的、當(dāng)?shù)氐幕蛏钪O民間規(guī)范的通才型法官，還是年輕的、外域的或淺悉民間規(guī)范的專業(yè)型法官更適合?還涉及(2)民間規(guī)范司法運用利益相關(guān)人的界定及其表達(dá)問題。在筆者看來，即使在一個具體案件中，由于民間規(guī)范可能會以指導(dǎo)性案例和地方審判意見等形式在后續(xù)案件中成為裁判依據(jù)，轉(zhuǎn)化為一種普遍性的法律規(guī)則，進(jìn)而影響到其可能的利益訴求。因此利益相關(guān)人不僅涉及到原被告、第三人，還會涉及為民間規(guī)范效力所影響到的那些主體類型。他們的與依據(jù)民間規(guī)范(或受其影響)裁決的案件相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，在案件裁決前，他們必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的的公正機會。此外，在裁判案件的法官與案件因為民間規(guī)范之運用而可能具有某種利益關(guān)聯(lián)之時，這種利益關(guān)聯(lián)是否影響到其中立性以及回避制度的設(shè)定等問題，也是在正當(dāng)程序原則要求中應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

2．凸顯的條件優(yōu)勢原則。審判程序規(guī)范間的關(guān)聯(lián)方式與其實現(xiàn)方式并不相同。審判程序規(guī)范是法律規(guī)范，法律規(guī)范間不是因果關(guān)系，即“如果A，那么B”的思維形式，而是一種凱爾森提出的歸屬關(guān)系，即“如果A，必須B”的思維形式。與因果關(guān)系為自然科學(xué)所描述不同，審判程序規(guī)范間的歸屬關(guān)系不能被描述，它只能是被規(guī)范所創(chuàng)設(shè)，即具有規(guī)定性特點。按照應(yīng)然與實然的區(qū)分模式，審判程序規(guī)范間的關(guān)聯(lián)方式與其實現(xiàn)方式并不相同，審判程序規(guī)范間的歸屬性關(guān)聯(lián)方式只是一種應(yīng)然關(guān)系，而審判程序的實現(xiàn)方式則是一種實然關(guān)系，它遵循與應(yīng)然關(guān)系下不同的原則模式，即條件優(yōu)勢原則。所謂條件優(yōu)勢原則是指審判程序的基本活動方式遵循“如果A，那么B”的思維形式進(jìn)行，從而能夠與復(fù)雜的、變動不居的社會條件和制度環(huán)境保持適當(dāng)?shù)膶?yīng)關(guān)系。應(yīng)該說，條件優(yōu)勢原則是在遵循法律歸屬模式前提下，具體化、現(xiàn)實化法律規(guī)范的一種程序構(gòu)建原則。它不僅能夠使形式化的審判程序容納更多的甚至異質(zhì)性的內(nèi)容，而且能夠借助條件優(yōu)勢原則“如果A，那么B”的思維形式，使程序決策者即可以得到具體指示，又能夠行使自由裁量權(quán)。這樣看來，條件優(yōu)勢原則是審判程序基于在規(guī)范的羈束性與現(xiàn)實的靈活性間尋求衡平的結(jié)果。我們知道，在規(guī)范的羈束性與現(xiàn)實的靈活性間，不同審判程序存在梯度性差異。比如刑事審判程序比較民事審判程序而言，在刻度盤上更偏重于羈束性方向。而在同一種審判程序中，由于針對事項或規(guī)范前提的不同，也存在偏重于羈束性或靈活性的方向上的或具體刻度上的差異。與其它審判程序相比，民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建與運作應(yīng)當(dāng)更加凸顯條件優(yōu)勢原則。一是由于它主要運用于民事審判程序中，民事審判程序比刑事審判程序更偏向于現(xiàn)實的靈活性。二是由于在其法律適用、法律解釋和漏洞補充等運用場域中，盡管民間規(guī)范型態(tài)或作用方式存有差異，但都并不以法律為直接規(guī)范前提，而以具體民間規(guī)范為規(guī)前提或制度事實來填補法律漏洞，或輔力于法律適用和法律解釋。比較法律規(guī)范的高度規(guī)范性特點，民間規(guī)范的不確定性要求其運用程序應(yīng)當(dāng)具備更高程度的條件優(yōu)勢原則運用程度，才能為民間規(guī)范司法運用供給適當(dāng)?shù)摹拸V的程序制度空間。三是民間規(guī)范司法運用程序具有更寬廣的社會面向空間和事項。這一特點在啟動、證明、識別和適用整個程序過程中都有所體現(xiàn)。比如當(dāng)事人舉證民間規(guī)范的方式，不僅包括固化的、成文的型態(tài)，比如石牌、竹片和村規(guī)民約，還包括民間諺語和俗語，以及直接的具體行為本身等。這些方式并非均為證據(jù)法所規(guī)定，一些形式之求證需要深入到寬廣的社會空間中才能實現(xiàn)。再比如在民間規(guī)范識別程序中，民間規(guī)范價值或其善惡的識別，就不僅是一個理論上的道德判斷問題，而需要深入到該民間規(guī)范所處具體社會語境和功能空間中真實感受之，才能辨識其為善俗、惡俗或中俗等。

第2篇

但這個任務(wù)不是容易的事情，表達(dá)自由也不是一種絕對的權(quán)利，司法有時需要對此加以協(xié)調(diào)。言論自由也要因國家安全、公共秩序、公眾的健康與道德，個人的名譽與隱私而受到限制。問題的復(fù)雜性在于言論自由應(yīng)當(dāng)在什么時候受到什么樣的限制，媒體到底有哪些權(quán)利。這方面，我國至今沒有人介紹其國際準(zhǔn)則，我在此進(jìn)行簡要介紹。

1994年8月18日—20日，在國際法學(xué)家協(xié)會的司法與律師獨立中心的召集之下，40名來自世界各地的杰出的法學(xué)家和媒體代表，在西班牙的馬德里相聚，研討媒體與1985年聯(lián)合國《司法獨立基本規(guī)則》所確立的司法獨立之間的關(guān)系；系統(tǒng)規(guī)范表達(dá)自由與司法獨立關(guān)系的規(guī)則。最后形成了《關(guān)于媒體與司法獨立關(guān)系的馬德里準(zhǔn)則》。其主要內(nèi)容如下：

一、媒體監(jiān)督司法的具體規(guī)則

（一）審前程序中

在審前程序中，《媒體與司法關(guān)系的馬德里準(zhǔn)則》第1條規(guī)定：“基本準(zhǔn)則并不排斥在司法調(diào)查程序階段對法律秘密的保守。這種情況下，秘密保守的目的主要是為了實現(xiàn)對被懷疑和被控告的個人的無罪推定的實現(xiàn)。不能限制任何人了解官方調(diào)查結(jié)論和調(diào)查情況的信息。”

總的來說，《馬德里準(zhǔn)則》要求，在審前程序中，對公眾的知情權(quán)要進(jìn)行一定的限制，以免造成審判尚未開始，民眾即已經(jīng)產(chǎn)生民意審判的結(jié)論；另外還要保護(hù)個人的隱私，以防止公眾對犯罪嫌疑人無罪推定的權(quán)利進(jìn)行侵犯。但根據(jù)國際公約和各國的立法實踐，在這一階段，媒體只少可以從事以下的活動：1、司法當(dāng)局不提供審前調(diào)查信息，這并不限制媒體的獨立調(diào)查，調(diào)查所得的信息事實上可以出版和發(fā)表。2、當(dāng)被拘留的人帶到法官面前時，在法官面前的聽證程序是可以公開的。3、審前信息的秘密性并不能限制犯罪嫌疑人的言論自由權(quán)。如他可以將自己受到虐待的情況公諸于眾。犯罪嫌疑人對于過度的強制措施和虐待行為都可以提出自己的看法，這些媒體是可以報道的。以上內(nèi)容是基于無罪推定又不妨害和泄露官方調(diào)查短信息的前提下進(jìn)行的，對以上內(nèi)容保密是違背人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的要求的。

（二）庭審過程中

這與審前程序有很大的差別。在審理程序中，一般情況下，公眾和媒體有權(quán)參加庭審。這時媒體與司法雙方應(yīng)當(dāng)說在地位上沒有誰是特殊的一方。

1、一般情況下審判是公開的，但對于是否錄音、錄像沒有對法院提出特別的要求。《媒體與司法關(guān)系的馬德里準(zhǔn)則》第5、6條規(guī)定：“基本規(guī)則并不排除對因私人原因而進(jìn)行的調(diào)解與協(xié)商過程的錄音、錄像。基本規(guī)則并不要求有對庭審過程現(xiàn)場直播或者現(xiàn)場錄像的權(quán)利。”由于法庭的嚴(yán)肅性以及避免因為錄音錄像對訴訟參與人心理上的不良影響，這一規(guī)定是符合審判的基本規(guī)律的。

2、不能公開審理的情形，必須遵循“法律先定”的原則。《馬德里準(zhǔn)則》第7條規(guī)定：“任何對基本準(zhǔn)則的限制必須由法律事先作出規(guī)定。如果有授權(quán)自由裁量，這種權(quán)力只能授予法官。”言論自由也要因國家安全、公共秩序、公眾的健康與道德，個人的名譽與隱私而受到限制時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的事先規(guī)定。

3、適用的程序。《馬德里準(zhǔn)則》第11、12條規(guī)定：“辯方和媒體有權(quán)利在最大程度上知悉進(jìn)行限制的理由（如果必要，對此理由有保密的義務(wù)），并有權(quán)對這些限制提出抗辯。法院對媒體進(jìn)行必要的限制總是難免的，問題的關(guān)鍵是這種權(quán)力容易被濫用，應(yīng)當(dāng)如何防止這些例外擴(kuò)大化。一般來說補救的辦法是要求法院對不能公開的原因進(jìn)行聽證。

（三）審判后程序中

審判后，唯一的問題是司法的威信，這個時期媒體的作用主要表現(xiàn)為對司法裁決的評論。這時當(dāng)事人雙方的糾紛已經(jīng)解決，司法與媒體的關(guān)系也變得相對簡單。要解決的問題是在司法威信和言論自由之間求得平衡。《馬德里規(guī)則》第1條規(guī)定，媒體有權(quán)“在不妨害無罪推定原則的前提下，對審理前、審理中和審理后的案件加以評論。”媒體自由的界限是只要不煽動對抗法律的執(zhí)行就行。各國的情況來看，對此除了加以對于言論自由的一般性限制以外，不另附加特別的限制。

二、司法的配合與媒體的自律

（一）鼓勵法官向媒體提供信息

《馬德里規(guī)則》在《附錄·實施的策略》中指出：“法官應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)處理媒體事務(wù)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)鼓勵法官提供牽涉到公共事務(wù)的案件的判決書的簡寫本或者以其他形式向媒體提供信息。盡管對于法官回答媒體的問題可以通過立法作出合理的規(guī)定，但法官不應(yīng)當(dāng)被禁止回答公眾提出的與司法有關(guān)的問題。”各國司法機關(guān)都建立了新聞發(fā)言人制度來實現(xiàn)《馬德里規(guī)則》的這一規(guī)定。

（二）在對媒體的約束方面

在媒體的制約方面，除了前述法院根據(jù)事先制定的法律對其加以約束以外，各國的媒體一般通過媒體內(nèi)部的職業(yè)道德準(zhǔn)則來實現(xiàn)。我國還沒有專門的新聞法和媒體法律規(guī)范，現(xiàn)在只少可以通過媒體制定媒體從業(yè)人員道德準(zhǔn)則來進(jìn)行自律。

三、媒體自由優(yōu)先于司法權(quán)力

第3篇

『關(guān)鍵詞：司法變更權(quán)價值基礎(chǔ)制度保障

一、司法權(quán)變更權(quán)的概述

（一）司法變更權(quán)的概念

在日益重視私權(quán)保護(hù)的今天，行政訴訟法中的司法變更權(quán)成為了不可回避的問題。所謂司法變更是指人民法院在審理行政案件時,依照法律、法規(guī)和有關(guān)解決行政爭議的程序,部分或全部變更行政機關(guān)出的具體行政行為。從一般的民、刑事訴訟制度來看，法官在訴訟中往往享有完全的司法變更權(quán)，法官可以用自己對案件事實和法律適用的價值判斷取代當(dāng)事人、檢察官的價值判斷。但是在行政訴訟中，法官的司法變更權(quán)則往往受到了較為為嚴(yán)格的限制。我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定:“行政處罰顯失公正的,可以判決變更。”這賦予了人民法院在行政審判中對行政機關(guān)的具體行政行為的司法變更權(quán)。顯然,我國《行政訴訟法》采取的是相狹小范圍內(nèi)的司法變更。

(二)關(guān)于司法變更權(quán)的存在爭論

中國傳統(tǒng)中的司法權(quán)是由行政機關(guān)行使的,司法權(quán)雖然幾經(jīng)改革還是沒有從行政權(quán)中離出來，行政權(quán)容易干涉司法權(quán)的行使。當(dāng)我國在制定《中華人民共和國行政訴訟法》的過程中，司法變更權(quán)曾引起極大的爭議，并且一直續(xù)到該法在實踐中的運用論文。對于人民法院能否擁有司法變更權(quán)理論界存在四種不同的觀點。一是認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)擁有毫無限制的司法變更權(quán);二是認(rèn)為人民法院不能擁有司法變更權(quán);三是認(rèn)為人民法院只能在相當(dāng)狹小的范圍內(nèi)擁有司法變更權(quán);四是認(rèn)為人民法院應(yīng)在較寬的范圍內(nèi)使用司法變更權(quán)。[1]筆者認(rèn)為，第一、二種觀點不符合權(quán)力相互制衡原則和中國行政訴訟法的目的，故將在下文著重對第三、四種觀點進(jìn)行闡述和論證。司法變更權(quán)有其存在的必要性，中國應(yīng)該從現(xiàn)有的相對狹小的司法變更權(quán)走向較為寬廣的方向，并且保持互相制衡又不過分干預(yù)的狀態(tài)。

二、議行合一的中國語境下的司法變更權(quán)的價值基礎(chǔ)

1、司法變更權(quán)設(shè)立基礎(chǔ)——權(quán)力相互制衡原理

孟德斯雞認(rèn)為，“為了防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力，最可靠的形式是那種立法、行政、司法三權(quán)分立的政府。”他還認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)分立三權(quán)，以達(dá)到權(quán)力間的相互制衡。同時還希望通過這種分權(quán)的方法，在總體上防止政府過分?jǐn)U張和專斷地行使其權(quán)力。”『2行政權(quán)與司法權(quán)是兩種公法的權(quán)力，根據(jù)分權(quán)的理論，這兩種權(quán)力必須由性質(zhì)不同的機關(guān)分別行使，不得互相逾越，分權(quán)的目的是實現(xiàn)權(quán)力之間的相互制約。權(quán)力的制約必然產(chǎn)生此權(quán)力介入彼權(quán)力領(lǐng)域的結(jié)果。但是，這種介入必須有一定的限度。行政機關(guān)所管轄的行政事務(wù)具有一定的專業(yè)性，多變性，經(jīng)常需要行政機關(guān)立即作出處置并執(zhí)行。因此，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督不管有多么充分的理由，也必須為行政機關(guān)保留出一部分司法審查豁免的領(lǐng)域。實際上，司法變更權(quán)即司法權(quán)對行政權(quán)的審查和變更。它使法院能全面有效地監(jiān)督行政權(quán)的運作，尤其是對抗行政自由裁量權(quán)的濫用。

2、司法變更權(quán)的實質(zhì)

英國的阿克頓勛爵曾說:“絕對的權(quán)力即絕對的腐敗”所謂權(quán)力就是一種可能強制他人服從的力量，國家權(quán)力更是一種憑借國家強制力來強迫人們服從的力量。因此，從性質(zhì)上講，權(quán)力具有擴(kuò)張的本性。從我國的現(xiàn)實狀況來看，我國行政訴訟制度尚處于初建階段，由于長期深受封建制度的影響，行政權(quán)空前強大，表現(xiàn)為官員腐敗，司法不公正,在公民、法人與行政機關(guān)的關(guān)系中，公民、法人處于絕對的劣勢。因此，規(guī)定人民法院行使變更權(quán)的僅限于顯失公正的行政處罰,不適用于其他行政行為對司法監(jiān)督權(quán)而言無疑是雪上加霜。《行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟。”這是法律賦予人民法院對行政行為的司法監(jiān)督權(quán)。行政訴訟中的司法監(jiān)督與其他機關(guān)的監(jiān)督不同,它對行政機關(guān)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督是依據(jù)國家賦予的審判權(quán)來實現(xiàn)的,而且這種“監(jiān)督”需要具備一定的條件,即行政管理相對人認(rèn)為行政機關(guān)的具體行為侵犯了其合法權(quán)益,并向人民法院提出訴訟,要求法院作出裁判,人民法院才能運用審判權(quán)對行政行為作出裁判。而裁判依其所訴性質(zhì)和判決內(nèi)容,分為確認(rèn)判決、撤銷判決、給付判決和變更判決。這是司法監(jiān)督最主要的方式。其中判決變更行政行為內(nèi)容是行政判決中一個很有實際意義的司法監(jiān)督方式。然而，從司法監(jiān)督來看,這是一種不完善的監(jiān)督,也將大大削弱人民法院司法監(jiān)督的作用。

3、司法變更權(quán)符合行政訴訟法的目的要求

《行政訴訟法》開宗明義提出行政訴訟的目的是:保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,維護(hù)和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。其中保護(hù)權(quán)益是行政訴訟制度的首要目的。法律賦予人民法院以司法變更權(quán)的宗旨就在于切實保護(hù)原告的合法權(quán)益,徹底解決糾紛，提高行政效率和審判效率。在行政訴訟中，司法變更權(quán)是對行政權(quán)的一種深刻的制衡,確認(rèn)法院對行政案件的司法變更權(quán)可以為私權(quán)保護(hù)增設(shè)一道防線。為了有效保護(hù)原告的合法權(quán)益,法院不僅可以作出變更判決。

三、行政訴訟中的司法變更權(quán)的反思

作為司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的司法變更權(quán)，應(yīng)當(dāng)是一項造福于民的良好制度。筆者基于此種初衷，重新審視了司法變更權(quán)在這幾十年間的發(fā)展情況，并為完善其實踐運行提出若干意見，以期能夠為我國的行政法治建設(shè)有所裨益。

(一)立法的缺陷

我國行政訴訟法第54條和行政訴訟司法解釋第61條的規(guī)定表我國采取的是有限司法變更權(quán)，即只有對顯失公正的行政處罰與行政裁決才可以判決變更，而對其他具體行政行為則沒有適用性。

從現(xiàn)有的立法文件表明，司法變更權(quán)適用范圍可以以下方面來理解:第一，“顯失公正”是對行政處罰行使司法變更權(quán)唯一標(biāo)準(zhǔn)。通常，“顯失公正”可以從以下幾個方面考慮:畸輕畸重、處罰不平等、責(zé)罰倒置、沒有可行性、反復(fù)無常等[3]這些標(biāo)準(zhǔn)都是從《行政訴訟法》的目的和精神、立法原則和宗旨出發(fā)，來判斷行政處罰的不當(dāng)性和違法性，從實質(zhì)法治的角度進(jìn)行合法性審查，選擇適用變更判決。第二，對顯失公正的行政處罰適用司法變更權(quán)是有限制的。在一般情況下，對顯失公正的行政處罰進(jìn)行變更時，變更判決不得加重對原告的處罰，包括不得通過變更處罰種類加重對原告的處罰和不得在同一處罰種類下加重對原告的處罰程度，也不得增加處罰內(nèi)容加重對原告的處罰。然而“不得加重對原告處罰的原則”在行政案件中有一例外的情況，即利害關(guān)系人同為原告的情況下，法院可以加重對原告的處罰。這里的利害關(guān)系人包括兩種人。一種是權(quán)利被害人，即權(quán)利被害人認(rèn)為行政機關(guān)對被處罰人的處罰過輕，被處罰人認(rèn)為處罰過重，均向法院提起行政訴訟，法院可以加重對被處罰人的處罰;另一種為共同行為人，即共同行為人都向法院提起行政訴訟，法院可以加重對部分原告的處罰。法院對顯失公正的行政處罰可以變更，但對于行政機關(guān)注釋：

[1]也有將其概括為三種觀點,即肯定說、否定說和優(yōu)先

變更說,見張尚鶩主編:《走出低谷的中國行政法學(xué)———中國行政法綜述與評價》,中國政法大學(xué)出版1991年第一版,第541～542頁。

[2]張餛盛.從權(quán)力分立論司法對行政行為之審查密度[M].臺北:1996.4.

[3]全國法院系統(tǒng)第八屆學(xué)術(shù)討論會.行政審判疑難問題新論[C].人民法院出版社，1996F21-23

[4]孫笑俠著:《法律對行政的控制一現(xiàn)代行政法的法理解釋》,山東人民出版社，1999年第1版，第285頁。